21:10:00
DIÁRIO DA JUSTIÇA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ACRE
Agravo de Instrumento nº 0001475-36.2013.8.01.0000
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator : Des. Samoel Evangelista
Agravante : Ympactus Comercial Ltda - Me (Telexfree Inc)
Agravante : Carlos Roberto Costa
Agravante : Carlos Nataniel Wanzeler
Agravado : Ministério Público do Estado do Acre
Advogado : Horst Vilmar Fuchs
Advogado : Alexandro Teixeira Rodrigues
Promotor de Justiça: Marco Aurelio Ribeiro
Promotora de Justiça: Nicole Gonzalez Colombo Arnoldi
Relator : Des. Samoel Evangelista
Agravante : Ympactus Comercial Ltda - Me (Telexfree Inc)
Agravante : Carlos Roberto Costa
Agravante : Carlos Nataniel Wanzeler
Agravado : Ministério Público do Estado do Acre
Advogado : Horst Vilmar Fuchs
Advogado : Alexandro Teixeira Rodrigues
Promotor de Justiça: Marco Aurelio Ribeiro
Promotora de Justiça: Nicole Gonzalez Colombo Arnoldi
A Ympactus Comercial Ltda - Me (Telexfree Inc), Carlos Roberto Costa,
Carlos Nataniel Wanzeler interpõem Agravo de Instrumento contra o
Ministério Público do Estado do Acre, pretendendo reformar Decisão do
Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Rio Branco, proferida nos autos da
Ação Cautelar Inominada nº 0005669-76.2013.8.01.0001. O Agravo de
Instrumento com pedido para que seja atribuído efeito suspensivo busca
reformar a citada Decisão. Eis o que nela assentado:
"18) Toda a explanação acima leva à conclusão de que há um interesse coletivo a ser resguardado, pois à medida que a rede cresce, aumentam as perspectivas de prejuízo financeiro de um número a princípio incontável de pessoas, de onde também decorre o perigo de que, em não havendo pronta intervenção judicial, haja perecimento do direito que se visa resguardar. Estão presentes, portanto, os requisitos do art. 798 do CPC, necessários ao deferimento de medidas acautelatórias.
19) Passa-se, então, à apreciação dos pedidos formulados pelo requerente:
20) a) Que seja determinada a suspensão das atividades da empresa requerida, até o julgamento final da ação principal ou, alternativamente, que seja determinada a intervenção judicial na mesma, pelo prazo de doze meses, nomeando-se interventor com plenos poderes de gestão.
A princípio, não vejo razões para determinar a paralisação indiscriminada das atividades da empresa, tampouco para se nomear interventor, vez que o perigo está no crescimento da rede, o que pode ser evitado com medida menos drástica, que permita à primeira requerida manter outras atividades, acaso as exerça, o que nesta fase processual ainda é desconhecido pelo juízo.
Deve prevalecer neste momento o princípio da manutenção da empresa, velando-se por sua função social, de modo que a decisão deve afeta-la o mínimo possível, mas na medida necessária a acautelar o direito que será objeto da ação principal.
Sendo assim, indefiro os pedidos de que seja determinada a suspensão das atividades da primeira requerida e de intervenção judicial sobre a mesma.
21) b) que sejam vedados novos cadastros de divulgadores bem como se impeça a empresa requerida de efetuar pagamentos aos divulgadores já cadastrados, até o julgamento final da ação principal, sob pena de multa diária de R$500.000,00 (quinhentos mil reais).
Os fundamentos exarados na presente decisão concluíram pela forte presença de indícios no sentido de que as atividades da primeira requerida caracterizam-se com "pirâmide financeira", prática vedada pelo ordenamento jurídico, que inclusive a tipifica como conduta criminosa.
Portanto, há urgência em paralisar-se o crescimento da rede, como forma de evitar-se seu esgotamento e consequentes prejuízos que poderá causar a um sem número de
pessoas. Para tanto, urge impedir-se novos cadastramentos.
Tem-se notícias na sociedade rio-branquense que muitas pessoas integraram a rede e obtiveram retorno financeiro muito além do investimento e muito acima da média do mercado financeiro. Por outro lado, por certo também há aqueles que ingressaram na rede há pouco tempo e não tiveram oportunidade de recuperar seu investimento, tornando-se necessário, em prol destas últimas, impedir-se a redistribuição de recursos, como forma de viabilizar eventual ressarcimento às mesmas, no momento oportuno.
Em se confirmando a tese de que a atividade da primeira requerida configura a "pirâmide financeira", o resultado será a nulidade de todos os contratos firmados com os divulgadores e restituição dos valores pagos aos que não obtiveram retorno suficiente ao ressarcimento do investimento. Para tanto, é imprescindível a existência de recursos disponíveis, os quais deverão ser direcionados aos que amargarem prejuízos, em detrimento, se necessários, daqueles que já lucraram com o negócio aparentemente ilícito.
Na hipótese inversa, constatando-se que a atividade da primeira requerida em nada fere o ordenamento jurídico pátrio, retomam-se os cadastramentos e a distribuição de comissões e bonificações.
Como dito, a medida é acautelatória e tem por fim assegurar o resultado prático da ação principal a ser proposta. Necessita ser aplicada em caráter imediato, inaudita altera pars, pois o tempo propicia o crescimento da rede, potencializando os prejuízos.
O próprio requerido informou nos autos que tem alienado cerca de um milhão de contas VOIP por mês (acredita-se que em grande parte aos próprios divulgadores). Menciona que em período de três meses recolheu mais de R$71.000.000,00 em imposto de renda relativos aos repasses aos divulgadores. Alega que, em onze dias, distribuiu mais de R$800.000.000,00 aos divulgadores.
Os números mostram a proporção e o alcance do negócio. Se em trinta dias são vendidas cerca de um milhão de contas VOIP, pode-se dizer que, por dia, são realizados cerca de seiscentos novos cadastros ADCentral Family, todos com risco de não recuperar o investimento.
Destarte, defiro os supracitados pedidos, determinando à primeira requerida que se abstenha, até ulterior deliberação, de admitir novas adesões à rede, seja na condição de "partner" ou de "divulgador", abstendo-se, para tanto, de receber os ditos Fundos de Caução Retornáveis e Custos de Reserva de Posição e de vender kits de contas VOIP 99Telexfree (ADCentral ou ADCentral Family), sob pena de pagamento de R$100.000,00 (cem mil reais) por cada novo cadastramento ou recadastramento. Determino, também, que a primeira requerida se abstenha de pagar comissões, bonificações e quaisquer outras vantagens aos "partners" e divulgadores, também sob pena de incidência da multa acima estipulada, por cada pagamento indevido.
22) c) que seja determinada a suspensão do registro de domínio (sítio eletrônico) www.telexfree.com, ou, alternativamente, que o mesma seja tornado indisponível (fora do ar) até julgamento final da ação, sob pena de multa diária de R$2.000.000,00 (dois milhões de reais).
Considero que simplesmente tirar do ar a página que a primeira requerida mantém na internet pode inviabilizar os milhões de divulgadores de ter acesso a informações sobre o que motivou a medida e sobre seus eventuais créditos perante a mesma.
Portanto, reputo mais adequado, em lugar disto, e como forma de viabilizar o cumprimento da decisão proferida no item acima, determinar à primeira requerida que modifique seu sistema, de modo a não permitir novos cadastros através dos "back offices", sob pena de multa diária de R$500.000,00 (quinhentos mil reais).
Além disso, deverá a primeira requerida disponibilizar na página www.telexfree.com, no prazo de dois dias, um "pop-up", que deverá aparecer na tela assim que acionada a página, com o seguinte texto:
"Por força de decisão judicial proferida em 13 de junho de 2013, pela Juíza de Direito Thais Queiroz B. de Oliveira Abou Khalil, nos autos de Ação Cautelar Preparatória nº 0005669-76.2013.8.01.0001, ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Acre, em trâmite na 2ª Vara Cível da Comarca de Rio Branco-AC, estão proibidas novas adesões à rede Telexfree, na condição de partner ou divulgador; estão vedados os recebimentos, pela Telexfree, de Fundos de Caução Retornáveis e Custos de Reserva de Posição; estão proibidas as vendas de kits de contas VOIP 99Telexfree nas modalidades ADCentral e ADCentral Family; estão proibidos os pagamentos, aos partners e divulgadores, de comissões, bonificações e quaisquer vantagens oriundas da rede Telexfree (decorrentes de vendas de contas VOIP 99 Telexfree, de novos cadastramentos, de postagens de anúncios, de formação de binários diretos ou indiretos, de royalties, de Team Builder, dentre outras porventura devidas); que o descumprimento a qualquer das determinações acima enseja o pagamento de multa de R$100.000,00 (cem mil reais) por cada novo cadastramento ou recadastramento e por cada pagamento indevido."
A medida ora determinada terá o condão de levar ao conhecimento de todos os divulgadores e pretensos divulgadores da primeira requerida a existência da presente ação e o conteúdo da presente decisão.
Para o caso de descumprimento, determino a incidência de multa diária de R$500.000,00 (quinhentos mil reais).
23) d) que seja desconsiderada liminarmente a personalidade jurídica da empresa Ympactus Comercial Ltda., a fim de responsabilizar subsidiariamente seus sócios dirigentes;
Já foi citado que a relação de consumo entre a primeira requerida e seus divulgadores e "partners" existe, porém em plano secundário, o que afastaria a possibilidade de aplicação dos requisitos mais alargados para desconsideração da personalidade jurídica (teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica), especialmente nesta fase processual, em decisão proferida inaudita altera pars.
O pleito deve ser apreciado, então, sob o enfoque da legislação cível ordinária, que também admite a desconsideração da personalidade jurídica, para que os efeitos de certas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, "em caso de abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial" (art. 50, CC).
O documento de p. 11 mostra que a requerida Ympactus Comercial Ltda. é uma microempresa, com sede em Vitória - ES, cuja atividade econômica principal é "intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, exceto imobiliários" e as atividades secundárias são "portarias, provedores de conteúdo e outros serviços de informação na internet".
Entretanto, o que se percebe de sua atividade prática são fortes indícios de prática ilícita e quiçá criminosa, apta a atingir negativamente a milhares de pessoas, não apenas no Estado do Acre, mas em todo o Brasil e também em outros países onde já há participantes da rede que construiu (vide depoimento de Shawke Lira Sandra), aparentemente sob a forma de marketing multinível, mas em verdade com fortes características de "pirâmide financeira".
Todo o contexto sinaliza o desvio de finalidade, o que configura o abuso da personalidade jurídica, justificando a desconsideração da mesma, conforme permite o art. 50 do Código Civil, sem impor como condição a comprovação da insolvência da pessoa jurídica.
No caso em exame não se sabe se haverá dever de indenizar e se a primeira requerida teria suporte financeiro necessário a custear eventuais reparações. No entanto, há plausibilidade na tese do Ministério Público, no sentido de que a mesma construiu uma "pirâmide financeira", fato que, uma vez comprovado, redundará em obrigações ressarcitórias, não sendo possível estimar em qual montante, mas, a julgar pelo grande número de cadastros apenas no Estado do Acre (cerca de setenta mil) e pelos números apontados na manifestação da primeira requerida, certamente alcançará grandes cifras, com fortes probabilidades de não poderem ser custeadas pela pessoa jurídica em questão.
Portanto, estão presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, este último caracterizado pela necessidade de não obstacularizar a integral reparação dos danos causados, resguardando-se de pronto numerário suficiente ao ressarcimento futuro dos milhares de divulgadores, devendo preponderar, quanto a este tópico, o interesse coletivo.
A desconsideração da personalidade jurídica, nesta fase processual, representa garantia ao direito coletivo, que poderia ficar descoberto na hipótese de insolvência da pessoa jurídica. Vejam-se a respeito as lições de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:
"Não é requisito para a obtenção da desconsideração a comprovação da insolvência da pessoa jurídica. Em outras palavras, a aplicação do disregard theory prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica, como reconheceu o Enunciado 281 da Jornada de Direito Civil. É que a desconsideração pode ser utilizada com finalidade preventiva, como mecanismo de evitar futuras fraudes,e não apenas como meio de recomposição de danos já causados. Não se pode exigir, pois, a prova da efetiva insolvência."
Por outro lado, obtempera-se que a desconsideração da personalidade jurídica não deve atingir indistintamente a todos os sócios, devendo-se preservar aqueles que, por não integrarem a administração empresarial, não têm poderes acerca da condução dos negócios. A respeito já foi editado Enunciado na Jornada de Direito Civil:
"Enunciado 7: só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e, limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorridos."
Neste cenário, acata-se liminarmente o pleito de desconsideração da personalidade jurídica de Ympactos Comercial Ltda., para que a presente decisão alcance, também, aos seus sócios administradores, indicados no contrato social de pp. 644/648, quais sejam, Carlos Roberto Costa e Carlos Nataniel Wanzeler.
24) e) que seja ordenada a indisponibilidade dos bens móveis e patrimônio líquido da empresa, bem como dos sócios administradores, a fim de que na liquidação de sentença, se adequado for , seja feito rateio dos mesmos, conforme os investimentos, indicando bens relacionados na petição inicial;
f) que seja ordenado ao Banco Central o bloqueio das contas bancárias existentes, bem como as aplicações financeiras, valores e bens depositados ou custodiados em nome de todos os requeridos, a fim de que na liquidação da sentença, se adequado for, seja feito o rateio das mesmas, conforme os investimentos, sob pena, inclusive, de outras liminares, por outros juízos, serem concedidas e inviabilizar as indenizações;
h) que seja ordenada a expedição de ofícios aos Cartórios de Registro de Imóveis e aos Cartórios de Títulos e Documentos de todas as cidades do Estado do Espírito Santo, para que se abstenham de transferir ou efetuar qualquer transação referente aos bens da empresa, dos sócios, cônjuges e administradores, impedindo-se também transcrições, inscrições ou averbações de documentos públicos ou particulares, arquivamento de atos ou contratos que importem em transferência de quotas sociais, ações, ou partes beneficiárias, realização ou registro de operações e títulos de qualquer natureza e processamento da transferência da propriedade;
i) que seja dado conhecimento à Junta Comercial do Estado do Espírito Santo acerca da indisponibilidade dos bens da requerida, de seus sócios e cônjuges, determinando que se abstenha de proceder ao registro de empresa em nome da ré e de seus sócios e cônjuges, bem como de proceder a transferência de quaisquer empresas ou cotas em nome dos referidos;
Os quatro pedidos acima transcritos visam, em síntese, a decretação de indisponibilidade dos bens da pessoa jurídica e de seus sócios administradores. A própria jurisprudência define a medida:
"MEDIDA CAUTELAR. INDISPONIBILIDADE DE BENS. A indisponibilidade de bens é medida cautelar para garantir o resultado útil de eventual ação de regresso proposta pela apelada. E, por ser medida cautelar, o seu deferimento sujeita-se aos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Apelação cível desprovida. (Apelação Cível Nº 70053630075, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís DallAgnol, Julgado em 29/05/2013)."
Toda a argumentação lançada para fundamentar o deferimento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica pode ser reprisada neste tópico, visto sua pertinência para subsidiar a tese da necessidade de retirar-se da pessoa jurídica requerida e de seus sócios administradores o poder de disponibilidade sobre seus bens e valores, como forma de evitar prejuízo ao direito coletivo que advier na hipótese de reconhecimento efetivo da prática de "pirâmide financeira".
A ideia é que, paralisado o crescimento da rede através da abstenção de novos cadastramentos, todo o recurso a princípio voltado a custear as comissões e benefícios devidos aos divulgadores de um modo geral sejam somados ao patrimônio da pessoa jurídica e de seus sócios administradores, como forma de resguardar o ressarcimento daqueles divulgadores que vierem a sofrer danos decorrentes da participação no negócio ilícito, pois os números noticiados na inicial quanto à participação no esquema são alarmantes, gerando a ideia de que os prejuízos podem alcançar cifras significativas, justificando todo o esforço financeiro dos responsáveis para efetiva reparação.
Portanto, verificando mais uma vez a presença dos requisitos legais necessários à concessão da medida acautelatória pleiteada (fumus boni iuris e periculum in mora), determino a indisponibilidade de todos os bens móveis, imóveis e valores existentes em contas bancárias e aplicações financeiras de propriedade da primeira requerida e de seus sócios administradores (Carlos Roberto Costa e Carlos Nataniel Wanzeler), estendendo a decisão, quanto aos imóveis destes últimos, também aos seus respectivos cônjuges.
Para viabilizar o cumprimento da presente decisão, determino a expedição de ofícios a todos os Cartórios de Registro de Imóveis de Vitória e Vila Velha - ES (sede da empresa e domicílio dos sócios administradores), ordenando a anotação de indisponibilidade à margem das matrículas de todos os imóveis de propriedade da Ympactus Comercial Ltda., Carlos Roberto Costa, Carlos Nataniel Wanzeler e respectivos cônjuges.
Oficiem-se, ainda, a todos os Cartórios de Títulos e Documentos de Vitória e Vila Velha - ES, ordenando que se abstenham de registrar quaisquer atos que importem em transferência de quotas sociais, ações, ou partes beneficiárias, realização ou registro de operações e títulos de qualquer natureza, referentes a Ympactus Comercial Ltda., Carlos Roberto Costa e Carlos Nataniel Wanzeler.
Determino, também, a anotação de restrição de transferência, via RENAJUD, quanto a todos os veículos de propriedade da Ympactus Comercial Ltda., Carlos Roberto Costa e Carlos Nataniel Wanzeler.
Determino o bloqueio de valores existentes em contas bancárias e aplicações financeiras mantidas por Ympactus Comercial Ltda., Carlos Roberto Costa e Carlos Nataniel Wanzeler, através da expedição de ofício ao Banco Central do Brasil.
Determino, por fim, que seja dado conhecimento à Junta Comercial do Estado do Espírito Santo acerca da indisponibilidade dos bens da requerida e de seus sócios administradores, determinando que se abstenha de proceder a transferência de quaisquer empresas ou cotas em nome dos referidos.
Considerando que a decisão impõe a indisponibilidade dos bens e não obsta a aquisição de patrimônio (embora praticamente a inviabilize por via de consequência), não há razões para se determinar à Junta Comercial que não registre novas empresas em nome da primeira requerida e de seus sócios administradores, razão pela qual indefiro tal pleito.
O pedido formulado no item "h" resta prejudicado pela expedição de ofícios aos Cartórios de Registro de Imóveis dos Municípios da sede da empresa e domicílio dos sócios administradores, pois o registro da indisponibilidade dos bens é suficiente a coibir a transferência da propriedade.
25) g) que seja ordenado à Receita Federal que encaminhe cópias das cinco últimas declarações de bens oferecidas pela empresa requerida e por seus sócios administradores, e que sejam oficiadas à Junta Comercial do Espírito Santo, ao Departamento de Trânsito do Espírito Santo, aos Cartórios de Registro de Imóvel e Títulos e Documentos da Capital e dos Municípios do Estado do Espírito Santo, para informarem a existência de bens em nome dos requeridos e respectivos cônjuges.
Defiro a primeira parte do pedido, determinando que seja consultada a informação acerca das cinco últimas declarações de imposto de renda de Ympactus Comercial Ltda., Carlos Roberto Costa e Carlos Nataniel Wanzeler, via INFOJUD, como forma de trazer ao conhecimento do juízo informações acerca dos rendimentos e patrimônios dos mesmos.
Indefiro os pleitos referentes à solicitação de informações acerca da existência de bens à Junta Comercial do Espírito Santo, ao Departamento de Trânsito do Espírito Santo e aos Cartórios de Registro de Imóveis e Títulos e Documentos do mesmo Estado, vez que tais providências podem ser adotadas pela parte requerente, sem necessidade de intermediação do juízo.
26) j) que seja determinado à empresa requerida a apresentação em juízo, no prazo de dez dias, dos documentos que relaciona, sob pena de multa diária de R$500.000,00 (quinhentos mil reais).
Os documentos solicitados estão relacionados nos itens 1 a 6 do item "j", da petição inicial (pp. 545/546), os quais deverão ser apresentados pelos requeridos no prazo da contestação, nos moldes dos arts. 355 e seguintes do CPC.
27) Citem-se os réus para ciência da presente ação cautelar preparatória e apresentação de defesa no prazo legal, sob pena das cominações legais e intimem-se-os dos termos da presente decisão, atentando-se para os endereços indicados na petição inicial e também no documento de p. 928.
28) Vindo aos autos informações sigilosas, anote-se no SAJ o trâmite em segredo de justiça".
Tratando do alcance territorial os agravantes alegam que "o bloqueio das contas em instituições financeiras, incluindo bancárias, transforma a decisão proferida pelo Poder Judiciário do Estado do Acre em decisão de alcance em todo o território nacional, extrapolando, assim, a legitimidade ativa do Ministério Público Estadual e a competência territorial do Poder Judiciário estadual".
Referindo-se a questões prejudiciais, dizem que "ao determinar o não pagamento está o Poder Judiciário, de forma direta, decretando o calote institucionalizado, exatamente o que pretende evitar com a medida; ou seja, a própria decisão provocará o que se quer evitar".
No ponto referente à desconsideração da personalidade jurídica da primeira agravante, asseguram a inexistência da fumaça do bom direito e do perigo da demora. Afiançam, por outro o lado, a inexistência de indícios de desvio da atividade e apontam a inexistência de estudos que demonstrem a insustentabilidade da primeira agravante. Por fim, fazem uma análise tópica da Decisão agravada e rebatem os seus fundamentos, principalmente a imputação de prática de pirâmide financeira.
Fazem impugnação aos pedidos feitos pelo agravado, asseverando que os fundamentos da Decisão estão estão em dissonância com a realidade. Afirmam que a vedação de novos cadastros implica no fim da primeira agravante. Dizem que não ficou comprovada a ilicitude da atividade desta, pelo que deve ser revogada a Decisão de desconsideração da sua personalidade jurídica, as medidas de reflexo, bem como a indisponibilidade de bens, bloqueio de contas e apresentação de documentos.
Postulam sejam atribuídos efeitos devolutivo e suspensivo ou ativo. No mérito, o provimento do Agravo de Instrumento para revogar a Decisão agravada. Alternativamente, pretendem que os efeitos da Decisão sejam "restritos exclusivamente à competência em relação ao território, isto é, ao Estado do Acre, e neste sentido, que os bens tornem-se novamente disponíveis e, principlamente, que seja efetuado o desbloqueio das contas bancárias, expedindo-se ofício ao Banco Central do Brasil, já que a medida liminarmente concedida extrapola os efeitos territoriais do Estado do Acre e tem alcance nacional".
Após a interposição do Recurso a primeira agravante postulou a juntada de cópias de "condições gerais do seguro garantia da Mapfre Seguros e o respectivo contrato".
Relatei.
Dispõe o artigo 527, inciso III, do Código de Processo Civil, que o Relator "poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz a sua decisão". Tratando especificamente do efeito suspensivo a cabeça do artigo 558, do Código de Processo Civil, dispõe:
"O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara" (grifei).
Na fundamentação do pedido para conferir o efeito suspensivo os agravantes assentaram:
"Finalmente, requer-se seja o presente recurso de Agravo de Instrumento recebido no seu efeito devolutivo e suspensivo em decorrência dos danos que a medida provocará bem como por sua absoluta irreversibilidade, uma vez que o impedimento de venda de contas VoIP (cadastramento de novas contas VoIP), sendo esta a atividade principal da primeira requerida, seria o mesmo que desejar que uma companhia telefônica prosseguisse subsistindo normalmente sendo impedida de vender planos de telefonia, e prestar serviços e impedida de receber seus créditos. Em outras palavras, levadas a cabo as medidas liminares deferidas, especificamente, as descritas no item 21, isto é, relativo ao pedido alínea "b".
Altamente desastroso é a determinação de bloqueio das contas bancárias e investimentos, pois impede que a sociedade honre seus compromissos, o que imporia um "calote judicial" em prejuízo de todas as famílias que necessitam receber seus créditos para sua própria subsistência. O prejuízo, neste aspecto ultrapassa os limites da própria requerida e atinge a cidadãos e suas famílias. Em verdade, a efetivação desta determinação implicaria exatamente no que afirma o Ministério Público pretender evitar: os danos à sociedade".
A fundamentação trazida pelos agravantes com vistas à concessão do efeito suspensivo, referem-se à irreversibilidade da Decisão, aos danos à subsistência da primeira agravante e à impossibilidade desta honrar seus compromissos. Analisando sumariamente os fundamentos da Decisão agravada e os argumentos dos agravantes - incluindo as condições gerais do seguro garantia da Mapfre Seguros e o respectivo contrato -, não vejo presentes os requisitos que autorizam atribuir o efeito suspensivo pretendido. Isto é, nesta sede os argumentos dos agravantes não afastam os fundamentos contidos na Decisão agravada. Quanto ao efeito ativo postulado, os autos se ressentem dos requisitos necessários à sua concessão.
Assim, indefiro o pedido de concessão dos efeitos suspensivo e ativo ao presente Agravo de Instrumento.
Requisitem-se as informações julgadas necessárias, no prazo de 10 (dez) dias, encaminhando-se cópia desta Decisão, que substituirá o ofício para cumprimento das providências nela determinadas.
Intime-se o agravado para responder no prazo legal.
Após, dê-se vista ao Ministério Público nesta Instância.
Publique-se. Intime-se.
Rio Branco, 24 de junho de 2013
"18) Toda a explanação acima leva à conclusão de que há um interesse coletivo a ser resguardado, pois à medida que a rede cresce, aumentam as perspectivas de prejuízo financeiro de um número a princípio incontável de pessoas, de onde também decorre o perigo de que, em não havendo pronta intervenção judicial, haja perecimento do direito que se visa resguardar. Estão presentes, portanto, os requisitos do art. 798 do CPC, necessários ao deferimento de medidas acautelatórias.
19) Passa-se, então, à apreciação dos pedidos formulados pelo requerente:
20) a) Que seja determinada a suspensão das atividades da empresa requerida, até o julgamento final da ação principal ou, alternativamente, que seja determinada a intervenção judicial na mesma, pelo prazo de doze meses, nomeando-se interventor com plenos poderes de gestão.
A princípio, não vejo razões para determinar a paralisação indiscriminada das atividades da empresa, tampouco para se nomear interventor, vez que o perigo está no crescimento da rede, o que pode ser evitado com medida menos drástica, que permita à primeira requerida manter outras atividades, acaso as exerça, o que nesta fase processual ainda é desconhecido pelo juízo.
Deve prevalecer neste momento o princípio da manutenção da empresa, velando-se por sua função social, de modo que a decisão deve afeta-la o mínimo possível, mas na medida necessária a acautelar o direito que será objeto da ação principal.
Sendo assim, indefiro os pedidos de que seja determinada a suspensão das atividades da primeira requerida e de intervenção judicial sobre a mesma.
21) b) que sejam vedados novos cadastros de divulgadores bem como se impeça a empresa requerida de efetuar pagamentos aos divulgadores já cadastrados, até o julgamento final da ação principal, sob pena de multa diária de R$500.000,00 (quinhentos mil reais).
Os fundamentos exarados na presente decisão concluíram pela forte presença de indícios no sentido de que as atividades da primeira requerida caracterizam-se com "pirâmide financeira", prática vedada pelo ordenamento jurídico, que inclusive a tipifica como conduta criminosa.
Portanto, há urgência em paralisar-se o crescimento da rede, como forma de evitar-se seu esgotamento e consequentes prejuízos que poderá causar a um sem número de
pessoas. Para tanto, urge impedir-se novos cadastramentos.
Tem-se notícias na sociedade rio-branquense que muitas pessoas integraram a rede e obtiveram retorno financeiro muito além do investimento e muito acima da média do mercado financeiro. Por outro lado, por certo também há aqueles que ingressaram na rede há pouco tempo e não tiveram oportunidade de recuperar seu investimento, tornando-se necessário, em prol destas últimas, impedir-se a redistribuição de recursos, como forma de viabilizar eventual ressarcimento às mesmas, no momento oportuno.
Em se confirmando a tese de que a atividade da primeira requerida configura a "pirâmide financeira", o resultado será a nulidade de todos os contratos firmados com os divulgadores e restituição dos valores pagos aos que não obtiveram retorno suficiente ao ressarcimento do investimento. Para tanto, é imprescindível a existência de recursos disponíveis, os quais deverão ser direcionados aos que amargarem prejuízos, em detrimento, se necessários, daqueles que já lucraram com o negócio aparentemente ilícito.
Na hipótese inversa, constatando-se que a atividade da primeira requerida em nada fere o ordenamento jurídico pátrio, retomam-se os cadastramentos e a distribuição de comissões e bonificações.
Como dito, a medida é acautelatória e tem por fim assegurar o resultado prático da ação principal a ser proposta. Necessita ser aplicada em caráter imediato, inaudita altera pars, pois o tempo propicia o crescimento da rede, potencializando os prejuízos.
O próprio requerido informou nos autos que tem alienado cerca de um milhão de contas VOIP por mês (acredita-se que em grande parte aos próprios divulgadores). Menciona que em período de três meses recolheu mais de R$71.000.000,00 em imposto de renda relativos aos repasses aos divulgadores. Alega que, em onze dias, distribuiu mais de R$800.000.000,00 aos divulgadores.
Os números mostram a proporção e o alcance do negócio. Se em trinta dias são vendidas cerca de um milhão de contas VOIP, pode-se dizer que, por dia, são realizados cerca de seiscentos novos cadastros ADCentral Family, todos com risco de não recuperar o investimento.
Destarte, defiro os supracitados pedidos, determinando à primeira requerida que se abstenha, até ulterior deliberação, de admitir novas adesões à rede, seja na condição de "partner" ou de "divulgador", abstendo-se, para tanto, de receber os ditos Fundos de Caução Retornáveis e Custos de Reserva de Posição e de vender kits de contas VOIP 99Telexfree (ADCentral ou ADCentral Family), sob pena de pagamento de R$100.000,00 (cem mil reais) por cada novo cadastramento ou recadastramento. Determino, também, que a primeira requerida se abstenha de pagar comissões, bonificações e quaisquer outras vantagens aos "partners" e divulgadores, também sob pena de incidência da multa acima estipulada, por cada pagamento indevido.
22) c) que seja determinada a suspensão do registro de domínio (sítio eletrônico) www.telexfree.com, ou, alternativamente, que o mesma seja tornado indisponível (fora do ar) até julgamento final da ação, sob pena de multa diária de R$2.000.000,00 (dois milhões de reais).
Considero que simplesmente tirar do ar a página que a primeira requerida mantém na internet pode inviabilizar os milhões de divulgadores de ter acesso a informações sobre o que motivou a medida e sobre seus eventuais créditos perante a mesma.
Portanto, reputo mais adequado, em lugar disto, e como forma de viabilizar o cumprimento da decisão proferida no item acima, determinar à primeira requerida que modifique seu sistema, de modo a não permitir novos cadastros através dos "back offices", sob pena de multa diária de R$500.000,00 (quinhentos mil reais).
Além disso, deverá a primeira requerida disponibilizar na página www.telexfree.com, no prazo de dois dias, um "pop-up", que deverá aparecer na tela assim que acionada a página, com o seguinte texto:
"Por força de decisão judicial proferida em 13 de junho de 2013, pela Juíza de Direito Thais Queiroz B. de Oliveira Abou Khalil, nos autos de Ação Cautelar Preparatória nº 0005669-76.2013.8.01.0001, ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Acre, em trâmite na 2ª Vara Cível da Comarca de Rio Branco-AC, estão proibidas novas adesões à rede Telexfree, na condição de partner ou divulgador; estão vedados os recebimentos, pela Telexfree, de Fundos de Caução Retornáveis e Custos de Reserva de Posição; estão proibidas as vendas de kits de contas VOIP 99Telexfree nas modalidades ADCentral e ADCentral Family; estão proibidos os pagamentos, aos partners e divulgadores, de comissões, bonificações e quaisquer vantagens oriundas da rede Telexfree (decorrentes de vendas de contas VOIP 99 Telexfree, de novos cadastramentos, de postagens de anúncios, de formação de binários diretos ou indiretos, de royalties, de Team Builder, dentre outras porventura devidas); que o descumprimento a qualquer das determinações acima enseja o pagamento de multa de R$100.000,00 (cem mil reais) por cada novo cadastramento ou recadastramento e por cada pagamento indevido."
A medida ora determinada terá o condão de levar ao conhecimento de todos os divulgadores e pretensos divulgadores da primeira requerida a existência da presente ação e o conteúdo da presente decisão.
Para o caso de descumprimento, determino a incidência de multa diária de R$500.000,00 (quinhentos mil reais).
23) d) que seja desconsiderada liminarmente a personalidade jurídica da empresa Ympactus Comercial Ltda., a fim de responsabilizar subsidiariamente seus sócios dirigentes;
Já foi citado que a relação de consumo entre a primeira requerida e seus divulgadores e "partners" existe, porém em plano secundário, o que afastaria a possibilidade de aplicação dos requisitos mais alargados para desconsideração da personalidade jurídica (teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica), especialmente nesta fase processual, em decisão proferida inaudita altera pars.
O pleito deve ser apreciado, então, sob o enfoque da legislação cível ordinária, que também admite a desconsideração da personalidade jurídica, para que os efeitos de certas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, "em caso de abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial" (art. 50, CC).
O documento de p. 11 mostra que a requerida Ympactus Comercial Ltda. é uma microempresa, com sede em Vitória - ES, cuja atividade econômica principal é "intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, exceto imobiliários" e as atividades secundárias são "portarias, provedores de conteúdo e outros serviços de informação na internet".
Entretanto, o que se percebe de sua atividade prática são fortes indícios de prática ilícita e quiçá criminosa, apta a atingir negativamente a milhares de pessoas, não apenas no Estado do Acre, mas em todo o Brasil e também em outros países onde já há participantes da rede que construiu (vide depoimento de Shawke Lira Sandra), aparentemente sob a forma de marketing multinível, mas em verdade com fortes características de "pirâmide financeira".
Todo o contexto sinaliza o desvio de finalidade, o que configura o abuso da personalidade jurídica, justificando a desconsideração da mesma, conforme permite o art. 50 do Código Civil, sem impor como condição a comprovação da insolvência da pessoa jurídica.
No caso em exame não se sabe se haverá dever de indenizar e se a primeira requerida teria suporte financeiro necessário a custear eventuais reparações. No entanto, há plausibilidade na tese do Ministério Público, no sentido de que a mesma construiu uma "pirâmide financeira", fato que, uma vez comprovado, redundará em obrigações ressarcitórias, não sendo possível estimar em qual montante, mas, a julgar pelo grande número de cadastros apenas no Estado do Acre (cerca de setenta mil) e pelos números apontados na manifestação da primeira requerida, certamente alcançará grandes cifras, com fortes probabilidades de não poderem ser custeadas pela pessoa jurídica em questão.
Portanto, estão presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, este último caracterizado pela necessidade de não obstacularizar a integral reparação dos danos causados, resguardando-se de pronto numerário suficiente ao ressarcimento futuro dos milhares de divulgadores, devendo preponderar, quanto a este tópico, o interesse coletivo.
A desconsideração da personalidade jurídica, nesta fase processual, representa garantia ao direito coletivo, que poderia ficar descoberto na hipótese de insolvência da pessoa jurídica. Vejam-se a respeito as lições de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:
"Não é requisito para a obtenção da desconsideração a comprovação da insolvência da pessoa jurídica. Em outras palavras, a aplicação do disregard theory prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica, como reconheceu o Enunciado 281 da Jornada de Direito Civil. É que a desconsideração pode ser utilizada com finalidade preventiva, como mecanismo de evitar futuras fraudes,e não apenas como meio de recomposição de danos já causados. Não se pode exigir, pois, a prova da efetiva insolvência."
Por outro lado, obtempera-se que a desconsideração da personalidade jurídica não deve atingir indistintamente a todos os sócios, devendo-se preservar aqueles que, por não integrarem a administração empresarial, não têm poderes acerca da condução dos negócios. A respeito já foi editado Enunciado na Jornada de Direito Civil:
"Enunciado 7: só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e, limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorridos."
Neste cenário, acata-se liminarmente o pleito de desconsideração da personalidade jurídica de Ympactos Comercial Ltda., para que a presente decisão alcance, também, aos seus sócios administradores, indicados no contrato social de pp. 644/648, quais sejam, Carlos Roberto Costa e Carlos Nataniel Wanzeler.
24) e) que seja ordenada a indisponibilidade dos bens móveis e patrimônio líquido da empresa, bem como dos sócios administradores, a fim de que na liquidação de sentença, se adequado for , seja feito rateio dos mesmos, conforme os investimentos, indicando bens relacionados na petição inicial;
f) que seja ordenado ao Banco Central o bloqueio das contas bancárias existentes, bem como as aplicações financeiras, valores e bens depositados ou custodiados em nome de todos os requeridos, a fim de que na liquidação da sentença, se adequado for, seja feito o rateio das mesmas, conforme os investimentos, sob pena, inclusive, de outras liminares, por outros juízos, serem concedidas e inviabilizar as indenizações;
h) que seja ordenada a expedição de ofícios aos Cartórios de Registro de Imóveis e aos Cartórios de Títulos e Documentos de todas as cidades do Estado do Espírito Santo, para que se abstenham de transferir ou efetuar qualquer transação referente aos bens da empresa, dos sócios, cônjuges e administradores, impedindo-se também transcrições, inscrições ou averbações de documentos públicos ou particulares, arquivamento de atos ou contratos que importem em transferência de quotas sociais, ações, ou partes beneficiárias, realização ou registro de operações e títulos de qualquer natureza e processamento da transferência da propriedade;
i) que seja dado conhecimento à Junta Comercial do Estado do Espírito Santo acerca da indisponibilidade dos bens da requerida, de seus sócios e cônjuges, determinando que se abstenha de proceder ao registro de empresa em nome da ré e de seus sócios e cônjuges, bem como de proceder a transferência de quaisquer empresas ou cotas em nome dos referidos;
Os quatro pedidos acima transcritos visam, em síntese, a decretação de indisponibilidade dos bens da pessoa jurídica e de seus sócios administradores. A própria jurisprudência define a medida:
"MEDIDA CAUTELAR. INDISPONIBILIDADE DE BENS. A indisponibilidade de bens é medida cautelar para garantir o resultado útil de eventual ação de regresso proposta pela apelada. E, por ser medida cautelar, o seu deferimento sujeita-se aos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Apelação cível desprovida. (Apelação Cível Nº 70053630075, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís DallAgnol, Julgado em 29/05/2013)."
Toda a argumentação lançada para fundamentar o deferimento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica pode ser reprisada neste tópico, visto sua pertinência para subsidiar a tese da necessidade de retirar-se da pessoa jurídica requerida e de seus sócios administradores o poder de disponibilidade sobre seus bens e valores, como forma de evitar prejuízo ao direito coletivo que advier na hipótese de reconhecimento efetivo da prática de "pirâmide financeira".
A ideia é que, paralisado o crescimento da rede através da abstenção de novos cadastramentos, todo o recurso a princípio voltado a custear as comissões e benefícios devidos aos divulgadores de um modo geral sejam somados ao patrimônio da pessoa jurídica e de seus sócios administradores, como forma de resguardar o ressarcimento daqueles divulgadores que vierem a sofrer danos decorrentes da participação no negócio ilícito, pois os números noticiados na inicial quanto à participação no esquema são alarmantes, gerando a ideia de que os prejuízos podem alcançar cifras significativas, justificando todo o esforço financeiro dos responsáveis para efetiva reparação.
Portanto, verificando mais uma vez a presença dos requisitos legais necessários à concessão da medida acautelatória pleiteada (fumus boni iuris e periculum in mora), determino a indisponibilidade de todos os bens móveis, imóveis e valores existentes em contas bancárias e aplicações financeiras de propriedade da primeira requerida e de seus sócios administradores (Carlos Roberto Costa e Carlos Nataniel Wanzeler), estendendo a decisão, quanto aos imóveis destes últimos, também aos seus respectivos cônjuges.
Para viabilizar o cumprimento da presente decisão, determino a expedição de ofícios a todos os Cartórios de Registro de Imóveis de Vitória e Vila Velha - ES (sede da empresa e domicílio dos sócios administradores), ordenando a anotação de indisponibilidade à margem das matrículas de todos os imóveis de propriedade da Ympactus Comercial Ltda., Carlos Roberto Costa, Carlos Nataniel Wanzeler e respectivos cônjuges.
Oficiem-se, ainda, a todos os Cartórios de Títulos e Documentos de Vitória e Vila Velha - ES, ordenando que se abstenham de registrar quaisquer atos que importem em transferência de quotas sociais, ações, ou partes beneficiárias, realização ou registro de operações e títulos de qualquer natureza, referentes a Ympactus Comercial Ltda., Carlos Roberto Costa e Carlos Nataniel Wanzeler.
Determino, também, a anotação de restrição de transferência, via RENAJUD, quanto a todos os veículos de propriedade da Ympactus Comercial Ltda., Carlos Roberto Costa e Carlos Nataniel Wanzeler.
Determino o bloqueio de valores existentes em contas bancárias e aplicações financeiras mantidas por Ympactus Comercial Ltda., Carlos Roberto Costa e Carlos Nataniel Wanzeler, através da expedição de ofício ao Banco Central do Brasil.
Determino, por fim, que seja dado conhecimento à Junta Comercial do Estado do Espírito Santo acerca da indisponibilidade dos bens da requerida e de seus sócios administradores, determinando que se abstenha de proceder a transferência de quaisquer empresas ou cotas em nome dos referidos.
Considerando que a decisão impõe a indisponibilidade dos bens e não obsta a aquisição de patrimônio (embora praticamente a inviabilize por via de consequência), não há razões para se determinar à Junta Comercial que não registre novas empresas em nome da primeira requerida e de seus sócios administradores, razão pela qual indefiro tal pleito.
O pedido formulado no item "h" resta prejudicado pela expedição de ofícios aos Cartórios de Registro de Imóveis dos Municípios da sede da empresa e domicílio dos sócios administradores, pois o registro da indisponibilidade dos bens é suficiente a coibir a transferência da propriedade.
25) g) que seja ordenado à Receita Federal que encaminhe cópias das cinco últimas declarações de bens oferecidas pela empresa requerida e por seus sócios administradores, e que sejam oficiadas à Junta Comercial do Espírito Santo, ao Departamento de Trânsito do Espírito Santo, aos Cartórios de Registro de Imóvel e Títulos e Documentos da Capital e dos Municípios do Estado do Espírito Santo, para informarem a existência de bens em nome dos requeridos e respectivos cônjuges.
Defiro a primeira parte do pedido, determinando que seja consultada a informação acerca das cinco últimas declarações de imposto de renda de Ympactus Comercial Ltda., Carlos Roberto Costa e Carlos Nataniel Wanzeler, via INFOJUD, como forma de trazer ao conhecimento do juízo informações acerca dos rendimentos e patrimônios dos mesmos.
Indefiro os pleitos referentes à solicitação de informações acerca da existência de bens à Junta Comercial do Espírito Santo, ao Departamento de Trânsito do Espírito Santo e aos Cartórios de Registro de Imóveis e Títulos e Documentos do mesmo Estado, vez que tais providências podem ser adotadas pela parte requerente, sem necessidade de intermediação do juízo.
26) j) que seja determinado à empresa requerida a apresentação em juízo, no prazo de dez dias, dos documentos que relaciona, sob pena de multa diária de R$500.000,00 (quinhentos mil reais).
Os documentos solicitados estão relacionados nos itens 1 a 6 do item "j", da petição inicial (pp. 545/546), os quais deverão ser apresentados pelos requeridos no prazo da contestação, nos moldes dos arts. 355 e seguintes do CPC.
27) Citem-se os réus para ciência da presente ação cautelar preparatória e apresentação de defesa no prazo legal, sob pena das cominações legais e intimem-se-os dos termos da presente decisão, atentando-se para os endereços indicados na petição inicial e também no documento de p. 928.
28) Vindo aos autos informações sigilosas, anote-se no SAJ o trâmite em segredo de justiça".
Tratando do alcance territorial os agravantes alegam que "o bloqueio das contas em instituições financeiras, incluindo bancárias, transforma a decisão proferida pelo Poder Judiciário do Estado do Acre em decisão de alcance em todo o território nacional, extrapolando, assim, a legitimidade ativa do Ministério Público Estadual e a competência territorial do Poder Judiciário estadual".
Referindo-se a questões prejudiciais, dizem que "ao determinar o não pagamento está o Poder Judiciário, de forma direta, decretando o calote institucionalizado, exatamente o que pretende evitar com a medida; ou seja, a própria decisão provocará o que se quer evitar".
No ponto referente à desconsideração da personalidade jurídica da primeira agravante, asseguram a inexistência da fumaça do bom direito e do perigo da demora. Afiançam, por outro o lado, a inexistência de indícios de desvio da atividade e apontam a inexistência de estudos que demonstrem a insustentabilidade da primeira agravante. Por fim, fazem uma análise tópica da Decisão agravada e rebatem os seus fundamentos, principalmente a imputação de prática de pirâmide financeira.
Fazem impugnação aos pedidos feitos pelo agravado, asseverando que os fundamentos da Decisão estão estão em dissonância com a realidade. Afirmam que a vedação de novos cadastros implica no fim da primeira agravante. Dizem que não ficou comprovada a ilicitude da atividade desta, pelo que deve ser revogada a Decisão de desconsideração da sua personalidade jurídica, as medidas de reflexo, bem como a indisponibilidade de bens, bloqueio de contas e apresentação de documentos.
Postulam sejam atribuídos efeitos devolutivo e suspensivo ou ativo. No mérito, o provimento do Agravo de Instrumento para revogar a Decisão agravada. Alternativamente, pretendem que os efeitos da Decisão sejam "restritos exclusivamente à competência em relação ao território, isto é, ao Estado do Acre, e neste sentido, que os bens tornem-se novamente disponíveis e, principlamente, que seja efetuado o desbloqueio das contas bancárias, expedindo-se ofício ao Banco Central do Brasil, já que a medida liminarmente concedida extrapola os efeitos territoriais do Estado do Acre e tem alcance nacional".
Após a interposição do Recurso a primeira agravante postulou a juntada de cópias de "condições gerais do seguro garantia da Mapfre Seguros e o respectivo contrato".
Relatei.
Dispõe o artigo 527, inciso III, do Código de Processo Civil, que o Relator "poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz a sua decisão". Tratando especificamente do efeito suspensivo a cabeça do artigo 558, do Código de Processo Civil, dispõe:
"O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara" (grifei).
Na fundamentação do pedido para conferir o efeito suspensivo os agravantes assentaram:
"Finalmente, requer-se seja o presente recurso de Agravo de Instrumento recebido no seu efeito devolutivo e suspensivo em decorrência dos danos que a medida provocará bem como por sua absoluta irreversibilidade, uma vez que o impedimento de venda de contas VoIP (cadastramento de novas contas VoIP), sendo esta a atividade principal da primeira requerida, seria o mesmo que desejar que uma companhia telefônica prosseguisse subsistindo normalmente sendo impedida de vender planos de telefonia, e prestar serviços e impedida de receber seus créditos. Em outras palavras, levadas a cabo as medidas liminares deferidas, especificamente, as descritas no item 21, isto é, relativo ao pedido alínea "b".
Altamente desastroso é a determinação de bloqueio das contas bancárias e investimentos, pois impede que a sociedade honre seus compromissos, o que imporia um "calote judicial" em prejuízo de todas as famílias que necessitam receber seus créditos para sua própria subsistência. O prejuízo, neste aspecto ultrapassa os limites da própria requerida e atinge a cidadãos e suas famílias. Em verdade, a efetivação desta determinação implicaria exatamente no que afirma o Ministério Público pretender evitar: os danos à sociedade".
A fundamentação trazida pelos agravantes com vistas à concessão do efeito suspensivo, referem-se à irreversibilidade da Decisão, aos danos à subsistência da primeira agravante e à impossibilidade desta honrar seus compromissos. Analisando sumariamente os fundamentos da Decisão agravada e os argumentos dos agravantes - incluindo as condições gerais do seguro garantia da Mapfre Seguros e o respectivo contrato -, não vejo presentes os requisitos que autorizam atribuir o efeito suspensivo pretendido. Isto é, nesta sede os argumentos dos agravantes não afastam os fundamentos contidos na Decisão agravada. Quanto ao efeito ativo postulado, os autos se ressentem dos requisitos necessários à sua concessão.
Assim, indefiro o pedido de concessão dos efeitos suspensivo e ativo ao presente Agravo de Instrumento.
Requisitem-se as informações julgadas necessárias, no prazo de 10 (dez) dias, encaminhando-se cópia desta Decisão, que substituirá o ofício para cumprimento das providências nela determinadas.
Intime-se o agravado para responder no prazo legal.
Após, dê-se vista ao Ministério Público nesta Instância.
Publique-se. Intime-se.
Rio Branco, 24 de junho de 2013
Classe : Apelação n.º 0010945-64.2008.8.01.0001
Foro de Origem : Rio Branco
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator(a) : Desª. Waldirene Cordeiro
Revisor(a) : Desª. Regina Ferrari
Apelante : Itavida Clube de Seguros
Advogado : Juliano Toledo Santos (OAB: 101657/MG)
Advogado : Jamerson de Faria Marra (OAB: 76342/MG)
Advogado : Beatriz Vignolo Silva (OAB: 115797/MG)
Advogado : MILTON MAIA FILHO (OAB: 2137/AC)
Advogado : Renner Silva Fonseca (OAB: 97515/MG)
Apelante : Verônica da Silva Lima
Advogado : José Edimar Santiago de Melo Júnior (OAB: 2707/AC)
Apelada : Verônica da Silva Lima
Apelado : Itavida Clube de Seguros
Assunto : Seguro
DECISÃO MONOCRÁTICA
Tratam-se de recursos de Apelações Cíveis interpostos por Itavida Clube de Seguros (1º Apelante) e Verônica da Silva Lima (2ª Apelante), em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Rio Branco (fls. ), nos autos da ação ordinária de cobrança cumulada com danos morais, proposta pela 2ª Apelante, que julgou parcialmente procedente os pedidos, condenando as rés ao pagamento solidário da complementação da cobertura do seguro, como se afere do decisum vergastado:
Ante ao exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos, para condenar as rés a pagarem, solidariamente, a importância de R$ 7.942,31 (sete mil, novecentos e quarenta e dois reais e trinta e um centavos), a título de complementação da cobertura do seguro contratado. Assim, tenho por resolvido o mérito, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil.
Referido quantum indenizatório deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC, acrescidos de juros moratórios, no importe de 1% ao mês, a partir de 25.10.2007, data do pagamento administrativo.
Sendo a sucumbência recíproca, distribui o ônus em partes iguais. Os honorários advocatícios são fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação. No que diz à parte autora, a exigibilidade das verbas está suspensa, nos termos do art. 12, da 1.060/50.
Fica a demandada, desde já, intimada para realizar o pagamento dos valores acima em 15 (quinze) dias, após o trânsito em julgado, sob pena de multa de 10% (dez por cento) além de eventual constrição de ativos, a depender de requerimento da parte credora nos termos do art. 475-J, do Código de Processo Civil.
Publicar e intimar. Retificar a autuação. Decorrido o prazo da parte final do art. 475-J, do CPC e, em não sendo requerido o cumprimento da sentença, arquivar.
Em suas razões de apelo (fls. 175/183), requer o 1º Apelante, ITAVIDA CLUBE DE SEGUROS o acolhimento da preliminar ao mérito, de ilegitimidade passiva, haja vista que não se encontra em nenhum dos pólos da relação contratual, sendo uma Associação Civil sem fins lucrativos, organizada sob a forma de um Clube de Seguros, que figura como estipulante de uma apólice de seguro de vida em grupo perante as Seguradoras Itaú Seguros S.A e Metropolitan Life de Seguros e Previdência Privada S.A. restando evidente, segundo seu entendimento, que não responde para com os segurados, mas sim para com a seguradora, por expressa disposição de Lei, logo não qualquer dever para com a Apelada, nem o dever de indenizar.
No mérito levanta tese de ausência de responsabilidade civil e por conseguinte do dever de indenizar, posto que nenhuma conduta ilícita pode ser-lhe imputada, tendo em vista que não detém nenhum controle quanto ao contrato alvo do litígio.
Pede a concessão de assistência judiciária gratuita, eis que na qualidade de associação sem fins lucrativos, é pobre no sentido legal ... por precaução segue anexo o comprovante de pagamento das custas.
Requesta o conhecimento e provimento do recurso, para fins de reformar a sentença guerreada.
Por seu turno, a 2ª Apelante - Verônica Silva Lima (fls. 195/204) pugna, em sede de preliminar, acerca do efeito devolutivo do recurso de Apelação, no qual tem por escopo provocar manifestação desta Relatora quanto aos efeitos do recebimento do Recurso de Apelação, levando-se em consideração a não condenação das empresas, ora Recorridas, no tocante aos danos morais por ela suportados, e prossegue arrazoando que em conformidade com o artigo 520, do Código de Processo Civil, o apelo é recebido nos dois efeitos devolutivo e suspensivo, bem como enumera as hipóteses de execução provisória e definitiva da sentença de 1º grau, para finalizar pedindo o recebimento do recurso somente no efeito devolutivo.
Neste eito, no que tange ao mérito arrazoado, destaca-se que a peça recursal encontra-se devidamente fundamentada no Código de Defesa do Consumidor, bem como nas teorias que advém do citado diploma consumerista, objetivando assim alicerçar direito a reparação cível por danos morais, em virtude do não cumprimento imediato das cláusulas do contrato de seguro, após ocorrência do sinistro.
Enfim, no bojo de fls. 202/203, levanta tópico acerca do prequestionamento em caso da não condenação por danos morais, haja vista que a decisão recorrida incide em manifesta violação a legislação em vigor, artigos 5º, incisos II, XXXVI e LV e, 102, inciso III, "a" , ambos da Constituição Federal.
O Juízo a quo recebeu as Apelações em ambos os efeitos, diga-se devolutivo e suspensivo, destacando que em face da decretação de revelia do Grupo Metlife Seguros, não haveria concessão de prazo para contrarrazões, consoante decisão interlocutória de fl. 205.
Contrarrazões de Verônica da Silva Lima às fls. 207/215.
Itavida Seguros deixou transcorrer in albis o prazo para juntada das contrarrazões, consoante certidão de fl. 216.
Subiram os autos para esta 2ª Instância, sendo procedida a distribuição (fl. 217) e redistribuição do mesmo para esta Relatora, consoante consta dos autos (fls. 222 e 225).
Por se tratar de direito disponível, ausente previsão legal de manifestação do Ministério Público, por sua i. Procuradoria Geral de Justiça.
É o breve relatório.
Decido.
Conheço de ambos os recursos de Apelação manejados, porquanto presentes os requisitos para tanto.
Tal exercício, em sede de 2º Grau, denomina-se Juízo de admissibilidade ad quem, que é formado por dois grandes grupos, quais sejam: requisitos intrínsecos (cabimento, interesse, e inexistência de fato impeditivo ou extensivo do poder de recorrer) e requisitos extrínsecos (preparo, tempestividade e regularidade formal), no qual passo à apreciação.
Nesse passo, identifico a presença de tais requisitos, em ambas as apelações (1º Apelação, fls. 175/192) - (2º Apelação, fls. 194/204), motivo pelo qual, passo ao enfrentamento das irresignações recursais.
O litígio versa acerca do cumprimento ou não do contrato de seguro de vida em grupo, firmado entre Verônica da Silva Lima, Itau Seguros ou Itavida Clube Seguros e Metlife Seguros, que deverá ser apreciado e julgado à luz dos ditames de ordem pública estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, aplicável obrigatoriamente ao caso em tela por se estar perante relação de consumo, em consonância com os conceitos positivados nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
"Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços".
Nesse diapasão, colaciono jurisprudência que se amolda a situação em apreciação:
TJDFT-0194566 - CONTRATO DE SEGURO DE VIDA EM GRUPO - CDC - APLICAÇÃO - ACIDENTE DE TRABALHO - INVALIDEZ PERMANENTE PARA O EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS DO SEGURADO - AGRAVO RETIDO - CONHECIMENTO - PRESCRIÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - COMPROVAÇÃO DO PARECER DE JUNTA MÉDICA OFICIAL - PERÍCIA - DESNECESSIDADE - VALOR E CONDIÇÕES DA INDENIZAÇÃO CONSTANTES DA APÓLICE VIGENTE NA DATA DO SINISTRO - CORREÇÃO MONETÁRIA - DATA DO EVENTO DANOSO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1) - Cabe exame do agravo retido quando o apelante cumpre o disposto no art. 523 do CPC, requerendo o exame do agravo em sede de apelação. 2) - Nas indenizações securitárias por acidente de trabalho o prazo prescricional começa a fluir a partir do momento em que houve a negativa de pagamento por parte da seguradora, o que somente pode ser considerado após ciência da invalidez permanente por parte do segurado. 3) - Não há cerceamento de defesa quando há nos autos todos os elementos necessários ao julgamento da demanda, sendo desnecessário a realização de perícia quando há nos autos parecer de junta médica oficial. 4) - Aplicam-se aos contratos de seguro de vida em grupo as disposições do Código de Defesa do Consumidor. 5) O parecer de junta médica oficial é prova apta a demonstrar a extensão dos danos causados pelo acidente de trabalho, pois é documento que goza de presunção de veracidade e legalidade, mormente quando não impugnado pela parte contrária. 6) - A invalidez é verificada em relação ao desenvolvimento da atividade laborativa realizada pelo segurado e suas condições pessoais. 7) - Se o segurado comprovou que, em decorrência de acidente do trabalho, encontra-se com incapacidade permanente para o exercício de sua profissão habitual, é devido o valor relativo ao seguro contratado. 8) - O valor a ser pago, bem como as condições da indenização, deve ser aquele constante da apólice vigente à época do sinistro. 9) - A atualização monetária, que visa manter o poder de compra da moeda, deve ser feita a partir do evento danoso, a fim de não resultar em grande perda por parte do segurado. 10) - Recurso conhecido e parcialmente provido. Preliminares rejeitadas. (Processo nº 2010.01.1.165857-7 (662034), 5ª Turma Cível do TJDFT, Rel. Luciano Moreira Vasconcellos. unânime, DJe 19.03.2013).
TJCE-028151 - APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO DE VIDA. SUICÍDIO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS DE SEGURO. AGRAVAMENTO DO RISCO NÃO COMPROVADO. SUICÍDIO INVOLUNTÁRIO. ACIDENTALIDADE PRESUMIDA. VOLUNTARIEDADE NÃO DEMONSTRADA PELA SEGURADORA. INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS 61 DO STJ E 105 DO STF. É INOPERANTE A CLÁUSULA QUE EXCLUI A RESPONSABILIDADE DA SEGURADORA EM CASOS DE SUICÍDIO. APELO PROVIDO. 1. Os contratos de seguro estão submetidos ao Código de Proteção do Consumidor, devendo suas cláusulas estar de acordo com tal diploma legal, devendo ser respeitadas as formas de interpretação e elaboração contratuais, especialmente a respeito do conhecimento ao consumidor do conteúdo do contrato, a fim coibir desequilíbrios entre as partes, principalmente em razão da hipossuficiência do consumidor em relação ao fornecedor. 2. Com efeito, no caso em tela, a seguradora negou o pagamento da cobertura securitária afirmando estar excluído o direito do recebimento do prêmio, tendo em vista que a morte do segurado não teria sido por doença ou acidental, e sim, conforme consta em sua negativa administrativa, por configuração de "conduta culposa do sinistrado, por abuso de produto químico (dolantina), configurando-se suicídio". 3. O suicídio premeditado deve ser provado, cumprindo à seguradora, verificado a ocorrência desta modalidade de óbito, o ônus de provar a premeditação do autoextermínio, e não ao beneficiário provar a não premeditação, incidindo, na espécie, a Súmula 61 do STJ. 4. Recurso conhecido e provido. (Apelação nº 450085-80.2000.8.06.0001/1, 6ª Câmara Cível do TJCE, Rell. Jucid Peixoto do Amaral. unânime, DJ 08.03.2012).
Nesse eito, tendo em vista que se encontra explicitamente positivado a incidência do Código de Defesa do Consumidor ao caso sub apretiationes, tem-se assim a necessária conclusão pela aplicação da responsabilidade objetiva e solidária por parte dos fornecedores de produtos e serviços, consoante a letra dos artigos 14 e 25, ambos do Código Consumerista, que assim descrevem:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.
§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.
§ 2° Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.
Fortalecendo o dispositivo legal, tem-se a interpretação do Superior Tribunal de Justiça e demais Tribunais:
STJ-348802 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECURSO ESPECIAL. TRANSPORTE PÚBLICO. SISTEMA DE BILHETAGEM ELETRÔNICA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RELAÇÃO DE CONSUMO. VIOLAÇÃO DO DIREITO BÁSICO DO CONSUMIDOR À INFORMAÇÃO ADEQUADA. 1. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial. Súmula 211/STJ. 2. Os embargos declaratórios têm como objetivo sanear eventual obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, como ocorrido na espécie. 3. O Ministério Público tem legitimidade ativa para a propositura de ação civil pública que visa à tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, conforme inteligência dos arts. 129, III da Constituição Federal, arts. 81 e 82 do CDC e arts. 1º e 5º da Lei 7.347/85. 4. A responsabilidade de todos os integrantes da cadeia de fornecimento é objetiva e solidária. Arts. 7º, parágrafo único, 20 e 25 do CDC. 5. A falta de acesso à informação suficiente e adequada sobre os créditos existentes no bilhete eletrônico utilizado pelo consumidor para o transporte público, notadamente quando essa informação foi garantida pelo fornecedor em propaganda por ele veiculada, viola o disposto nos arts. 6º, III e 30 do CDC. 6. Na hipótese de algum consumidor ter sofrido concretamente algum dano moral ou material em decorrência da falta de informação, deverá propor ação individual para pleitear a devida reparação. 6. Recurso especial parcialmente provido. (Recurso Especial nº 1099634/RJ (2008/0230182-0), 3ª Turma do STJ, Rel. Nancy Andrighi. j. 08.05.2012, maioria, DJe 15.10.2012).(g.n.)
TJAL-005564 - APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C PERDAS E DANOS E DANOS MORAIS. BLOQUEIO INDEVIDO DE CARTÃO DE CRÉDITO DEVIDO A ERRO NO PROCESSAMENTO DO PAGAMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DE ACORDO COM ART. 14 DO CDC. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 25, § 1º. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR DA INDENIZAÇÃO DE ACORDO COM O ART. 944 DO CC. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. A responsabilidade objetiva do Banco do Brasil está amparada pelo artigo 14 do CDC. Em consonância com o art. 25, § 1º do CDC, havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação. Assim, o banco é responsável por eventual dano, ainda que a contratação não tenha sido constituída em suas dependências, visto que se beneficia da operação realizada. O ato de bloqueio de cartão de crédito quando há inadimplência por parte do cliente não enseja indenização por dano moral. Porém, a partir do momento em que o cliente adimple sua obrigação, transcorrido um tempo razoável após a quitação, deverá haver a liberação do crédito. O impedimento de realizar compras por causa do bloqueio de cartão, mesmo após o transcurso de 11 (onze) dias da realização do pagamento, configura dano moral. Entendimento pacificado pelos Tribunais brasileiros. Conforme o art. 42 do CC, a repetição de indébito também está configurada, pois o erro no processamento do pagamento gerou os acréscimos de juros de mora. O valor foi arbitrado de forma prudente e, fundamentou-se na extensão do dano, preconizada pelo art. 944 do CC, e nas características financeiras das partes para desempenhar o caráter punitivo-compensatório. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime. (Apelação Cível nº 2010.007165-3 (1.2188/2011), 1ª Câmara Cível do TJAL, Rel. Tutmés Airan de Albuquerque Melo. j. 16.12.2011, unânime, DJe 30.01.2012).
TJAM-0015250 - APELAÇÃO CÍVEL - VÍCIO DE PRODUTO DE PRIMEIRA UTILIDADE - SUBSTITUÇÃO DO PRODUTO - DANO MORAL - DEVER DE INDENIZAR - RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA DO FORNECEDOR - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O fornecedor tem responsabilidade solidária em vícios do produto ofertado aos consumidores, conforme exegese do art. 18 da Lei 8.078/90. 2. Prazo estabelecido no § 1º do art. 18 do CDC não foi respeitado. Tratando-se de bem de primeira utilidade, claro é o dano moral suportado pelo consumidor. 3. Recurso conhecido e desprovido. (Apelação Cível nº 0203747-03.2011.8.04.0001, 2ª Câmara Cível do TJAM, Rel. Maria do Perpétuo Socorro Guedes Moura. unânime, DJe 17.12.2012).
Após desenvolvimento de considerações acerca do instituto da responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços, encontra-se o necessário amadurecimento, legal e jurisprudencial, para se adentrar nas razões recursais apostas nos apelos.
Das razões do 1º Apelante - Itavida Seguros.
Tendo havido suscitação pelo 1º Apelante de preliminar ao mérito, traduzida na ilegitimidade passiva insurgente, constato ser de fácil conclusão que para a incidência da responsabilidade solidária entre o Itaú Seguros ou Itavida Clube Seguros e o Grupo Metlife Seguros, basta demonstrar documentalmente a participação e beneficiamento das citadas pessoas jurídicas em face da autora da ação de cobrança Verônica da Silva Lima e a prova documental da presença da Itavida Clube Seguros, no negócio jurídico foco do litígio é deveras farta, consoante os documentos a seguir destacados: fl. 27 (informação do seguro de vida em grupo - Itaú Seguros), fl. 28 (informação sobre o segurado), fl. 29 (documentos para abertura de processo por morte natural - Itavida Seguros), fls. 33/63 (ficha financeira - desconto em folho do Itavida - Seguros) fl. 88 (cartão de proposta - vida em grupo - autorizando ao Itavida Seguros a deduzir dos vencimentos a importância necessária).
Assim, diante do amplo lastro probatório, fenece a preliminar suscitada, pelo que a afasto, o que faço pautada em remansosa jurisprudência, que cito:
TJDFT-0186164 - CIVIL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SOLIDARIEDADE PASSIVA ENTRE ESTIPULANTE E SEGURADORA. TEORIA DA APARÊNCIA. RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. LEGALIDADE. 1. Tratando-se de relação de consumo, não se cogita a possibilidade de ser afastada a responsabilização de qualquer agente que atue na cadeia negocial existente entre o consumidor e o fornecedor, ficando evidenciada a responsabilidade solidária entre a seguradora e o estipulante, por força da aplicação da teoria da aparência. 2. Verificada a previsão contratual de cancelamento do contrato de plano de saúde a qualquer tempo e comprovado o envio de notificação prévia à segurada, mostra-se lícita a rescisão unilateral, não sendo possível determinar o restabelecimento do negócio jurídico sob pena de afronta ao princípio do pacta sunt servanda. 3. Recurso de Apelação e Recurso Adesivo conhecidos e não providos. (Processo nº 2010.01.1.029152-7 (644060), 3ª T. Cível. TJDFT, Rel. Nídia Corrêa Lima. unânime, DJe 09.01.2013). (g.n.)
TJCE-027777 - DANOS. CONSUMIDOR. CONTRATO DE SEGURO. ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS FORNECEDORES DE SERVIÇOS. OMISSÃO EM APRESENTAR APÓLICE AO SEGURADO. PRAZO PRESCRICIONAL SUSPENSO ATÉ RESPOSTA EFETIVA DA SEGURADORA. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O contrato de seguro foi intermediado pelo recorrente, que utilizou de sua rede de serviços para captação de clientes, sendo as parcelas quitadas através de seu sistema de pagamentos, constando ainda como estipulante contratual, de forma explícita, na oferta ao público. 2. Dessa feita, não assiste razão ao apelante alegar a ilegitimidade passiva ad causam, pois, como fornecedor de serviços, responde solidariamente pelos vícios decorrentes da avença, de acordo com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária. 3. Pelo conjunto probatório apresentado nos autos, verifica-se que houve omissão em fornecer ao consumidor do contrato de serviços securitários a apólice, documento essencial nos compromissos desta estirpe, o qual estabelece informações imprescindíveis ao segurado para obter seu prêmio, acaso ocorra o sinistro. 4. O entendimento pretoriano assinala que o prazo prescricional permanece suspenso até o conhecimento, pelo segurado, da resposta definitiva da seguradora, não tendo sido ultrapassado o prazo prescricional de um ano da presente actio, conforme se vê do protocolo de ajuizamento da peça inicial. 5. "A procrastinação da seguradora no que diz respeito à entrega de cópia da apólice ao segurado não pode lhe trazer benefícios, levando o consumidor de boa-fé à perda de seu direito de ação". (REsp 1176628-RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16.09.2010, DJe 04.10.2010). 6. Recurso conhecido e improvido. (Apelação nº 368871-67.2000.8.06.0001/1, 5ª Câmara Cível do TJCE, Rel. Carlos Alberto Mendes Forte. unânime, DJ 18.01.2012). (g.n.)
TJDFT-175177 - PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. RESCISÃO. CONTRATO DE ADESÃO COLETIVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. CONTINUIDADE. REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO MÉDICO. EMERGÊNCIA. MANUTENÇÃO. 1. Presentes os requisitos previstos no art. 273 do Código de Processo Civil, consubstanciados na prova inequívoca da verossimilhança da alegação e no fundado receio de dano irreparável, in casu, a própria saúde do paciente, que necessita do tratamento indicado pelos médicos, inclusive com sessões de quimioterapia, confirma-se a decisão que deferiu o pedido de antecipação da tutela para determinar ao plano de saúde e à empresa estipulante que continue autorizando e arcando com os custos do tratamento médico. 2. Em recente precedente firmado pela eg. 2ª Turma Cível desta Corte de Justiça ficou assentado que "reconhecida a responsabilidade solidária entre a operadora de plano de saúde e a estipulante que a representa perante terceiros, nos termos do artigo 34 do CDC, a consumidora dos serviços possui legitimidade ativa para demandar quaisquer dos responsáveis" (APC 2011011109442-8, reg. ac. nº 581195, Rel. Sérgio Rocha, DJe 25.04.2012, pág. 72). 3. Recurso conhecido e improvido. (Processo nº 2012.00.2.011677-4 (628996), 3ª Turma Cível do TJDFT, Rel. Getúlio de Moraes Oliveira. unânime, DJe 06.11.2012). (g.n.).
TJMG-410537 - AÇÃO DE COBRANÇA - SEGURO DE VIDA - APLICAÇÃO DO CDC - PRINCÍPIO DO DEVER DE INFORMAR - CANCELAMENTO UNILATERAL FUNDADO EM ALEGADA INADIMPLÊNCIA DA ESTIPULANTE - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DA SEGURADA - INDENIZAÇÃO DEVIDA - CORREÇÃO MONETÁRIA - TERMO INICIAL. Aplica-se aos contratos de seguro as normas do Código de Defesa do Consumidor, sendo defeso à seguradora escusar-se do cumprimento do contrato sem que tenha cumprido seu dever de prestar informações claras e precisas acerca do serviço prestado. Tendo a estipulante recebido os prêmios mensais, não os repassando à seguradora, violou sua função de mera mandatária, tendo cometido falta grave que justifica sua responsabilidade solidária. A rescisão do contrato de seguro não se opera automaticamente, sendo necessária a prévia e inequívoca comunicação ao segurado, para que tome efetiva ciência de que o contrato não continua em vigor. Não tendo a apelante cumprido referido dever, impõe-se o pagamento da indenização securitária. Tratando-se de ação de cobrança de seguro de vida, não havendo prova de prévio requerimento administrativo com a respectiva negativa de pagamento, o valor da indenização deverá ser corrigido monetariamente a partir do ajuizamento da ação. (Apelação Cível nº 2231718-78.2007.8.13.0433, 14ª Câmara Cível do TJMG, Rel. Valdez Leite Machado. j. 28.06.2012, DJ 03.07.2012).(g.n.).
Superado os óbices processuais preliminares, passo ao enfrentamento da matéria de mérito, ao que verifico que o 1º Apelante optou por aprimorar tese de mérito que circunda ao derredor da preliminar de ilegitimidade passiva, já rejeitada, quando afirma e desenvolve argumentos de que não poderia ser demandada no pólo passivo, tendo em vista que figura como estipulante das apólices perante as seguradoras, não podendo ser responsabilizada por eventuais danos causados à Autora, e prossegue arrazoando em cadência lógica, é verdade, porém divorciada da legislação consumerista, que os elementos básicos da formação da responsabilidade civil, positivados nos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil, não estão presentes, eis que nenhuma conduta ilícita pode lhe ser imputada.
Diz, também, que não pode ser responsabilizado por um ato sobre o qual não detém nenhum controle, estando assim ausente a conduta e portanto um dos pilares da responsabilidade civil.
Tendo por base o alinhavado até aqui, bem se vê que não merece prosperar o posicionamento externado pelo Apelante - Itavida Seguros, eis que deve responder, solidariamente, com a complementação a que foi condenado, consoante alinhavado em linhas pretéritas, que por sua vez, resta alicerçada em farta jurisprudência nesse sentido, pelo que deve ser mantida integralmente a sentença proferida pelo Juízo a quo.
Por fim, já tendo havido pagamento do preparo recursal pelo Apelante, tenho como prejudicado seu pedido de assistência judiciária gratuita formulado em sede de apelo.
Das razões da 2ª Apelante - Verônica da Silva Lima.
Em linhas gerais, insurge-se a 2ª Apelante contra a r. sentença, em virtude do julgamento improcedente do seu pedido de reparação cível, por dano moral, nos termos do dispositivo constante à fl. 173, bem como arrazoa, em preliminar, acerca dos efeitos do recebimento das apelações, ao que reproduzo o comando legal disposto no artigo 520, do Código de Processo Civil, que reza:
Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:
I - homologar a divisão ou a demarcação;
II - condenar à prestação de alimentos;
III - Revogado pela Lei nº 11.232, de 2005)
IV - decidir o processo cautelar;
V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;
VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem.
VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.
Diante do parâmetro legal acima sublinhado, e após leitura pormenorizada do caderno processual, identifico completa ausência de enquadramento legal das razões sustentadas no apelo, aos incisos que excepcionam a regra do caput, e em especial faço frisar, o inciso VII do artigo retromencionado.
Logo, pelo exposto, rejeito o pedido de recebimento do apelo somente no efeito devolutivo, ao que ratifico a decisão interlocutória do Juízo a quo (fl. 205), que em juízo de admissibilidade primevo dos apelos, recebeu-os em ambos os efeitos - devolutivo e suspensivo - tal qual determinação legal.
Quanto ao mérito, tenho que uma vez apreciadas as razões apresentadas, não vislumbro, in concreto, nenhum ato de grandiosa ofensa à sua dignidade, ao ponto de causar-lhe abalo profundo. Ao revés, diante da narrativa da peça exordial (ação de cobrança - fls. 02/19, assim como nas razões de apelação - fls. 194/204, ouso crer na existência de mero dissabor, sem a incidência e consumação de atos humilhantes ou vexatórios, que viessem a causar abalo à honra subjetiva da autora .
Nesse sentido, socorro-me da jurisprudência, ao que cito:
TJES-0017240 - APELAÇÃO CÍVEL - COBRANÇA - SEGURO DE VIDA - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE REGULARIDADE FORMAL DO RECURSO REJEITADA - ESTIPULANTE - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM RECONHECIDA NA SENTENÇA - PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO - AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL - DANO MORAL - MERO DISSABOR - NÃO CONFIGURAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O formalismo na apreciação das razões de apelação não é tão acentuado, bastando, para seu conhecimento, que seja minimamente demonstrada a pretensão de reforma da sentença, com o ataque, mesmo genérico, dos fundamentos da sentença. Precedente do c. STJ. Presentes os pedidos de reparação por dano moral e, principalmente, de indenização securitária, prescindível pedido expresso de ressarcimento por danos materiais. Preliminar de irregularidade formal do recurso rejeitada. 2. Em regra, o estipulante não é responsável pelo pagamento da indenização de contrato de seguro de vida. Excepcionalmente, admite-se tal responsabilização em casos de: a) atuação inadequada no exercício do mandato; b) responsabilidade pela ausência de pagamento do prêmio; e c) ter criado nos segurados ou beneficiários legítima expectativa de ser o responsável pelo pagamento da indenização. 3. Mero dissabor, sem humilhação, perigo ou abalo à honra ou à dignidade da pessoa não configura dano moral. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Apelação nº 0012789-14.2010.8.08.0024 (024100127893), 3ª Câmara Cível do TJES, Rel. Dair José Bregunce de Oliveira. j. 26.02.2013, unânime, DJ 08.03.2013). (g.n.).
Ainda quanto a segunda Apelante, no que tange ao prequestionamento desenvolvido às fls. 203/204 do Apelo, reafirmo em consonância com o STJ e Câmaras Cíveis deste Egrégio Tribunal, que para fins de prequestionamento da matéria, não é necessário a expressa menção do dispositivo legal tido por violado pelo acórdão proferido na instância ordinária, bastando, para tanto, que o tema nele inserto tenha sido objeto de apreciação pela Corte a quo" .
Por último, tendo havido deferimento de assistência gratuita a esta Apelante, pelo Juizo de 1º Grau, estendo-os a esta instância.
Dito isso, com lastro no artigo 557, caput, do CPC, conheço dos recursos, ao passo que, nego-lhes seguimento, ante manifesta improcedência, sendo mantida a sentença do Juízo a quo.
Custas pro rata, com ressalva da gratuidade deferida (fl. 65).
Publique-se. Intime-se.
Rio Branco-Acre, 25 de Junho de 2013.
Foro de Origem : Rio Branco
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator(a) : Desª. Waldirene Cordeiro
Revisor(a) : Desª. Regina Ferrari
Apelante : Itavida Clube de Seguros
Advogado : Juliano Toledo Santos (OAB: 101657/MG)
Advogado : Jamerson de Faria Marra (OAB: 76342/MG)
Advogado : Beatriz Vignolo Silva (OAB: 115797/MG)
Advogado : MILTON MAIA FILHO (OAB: 2137/AC)
Advogado : Renner Silva Fonseca (OAB: 97515/MG)
Apelante : Verônica da Silva Lima
Advogado : José Edimar Santiago de Melo Júnior (OAB: 2707/AC)
Apelada : Verônica da Silva Lima
Apelado : Itavida Clube de Seguros
Assunto : Seguro
DECISÃO MONOCRÁTICA
Tratam-se de recursos de Apelações Cíveis interpostos por Itavida Clube de Seguros (1º Apelante) e Verônica da Silva Lima (2ª Apelante), em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Rio Branco (fls. ), nos autos da ação ordinária de cobrança cumulada com danos morais, proposta pela 2ª Apelante, que julgou parcialmente procedente os pedidos, condenando as rés ao pagamento solidário da complementação da cobertura do seguro, como se afere do decisum vergastado:
Ante ao exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos, para condenar as rés a pagarem, solidariamente, a importância de R$ 7.942,31 (sete mil, novecentos e quarenta e dois reais e trinta e um centavos), a título de complementação da cobertura do seguro contratado. Assim, tenho por resolvido o mérito, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil.
Referido quantum indenizatório deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC, acrescidos de juros moratórios, no importe de 1% ao mês, a partir de 25.10.2007, data do pagamento administrativo.
Sendo a sucumbência recíproca, distribui o ônus em partes iguais. Os honorários advocatícios são fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação. No que diz à parte autora, a exigibilidade das verbas está suspensa, nos termos do art. 12, da 1.060/50.
Fica a demandada, desde já, intimada para realizar o pagamento dos valores acima em 15 (quinze) dias, após o trânsito em julgado, sob pena de multa de 10% (dez por cento) além de eventual constrição de ativos, a depender de requerimento da parte credora nos termos do art. 475-J, do Código de Processo Civil.
Publicar e intimar. Retificar a autuação. Decorrido o prazo da parte final do art. 475-J, do CPC e, em não sendo requerido o cumprimento da sentença, arquivar.
Em suas razões de apelo (fls. 175/183), requer o 1º Apelante, ITAVIDA CLUBE DE SEGUROS o acolhimento da preliminar ao mérito, de ilegitimidade passiva, haja vista que não se encontra em nenhum dos pólos da relação contratual, sendo uma Associação Civil sem fins lucrativos, organizada sob a forma de um Clube de Seguros, que figura como estipulante de uma apólice de seguro de vida em grupo perante as Seguradoras Itaú Seguros S.A e Metropolitan Life de Seguros e Previdência Privada S.A. restando evidente, segundo seu entendimento, que não responde para com os segurados, mas sim para com a seguradora, por expressa disposição de Lei, logo não qualquer dever para com a Apelada, nem o dever de indenizar.
No mérito levanta tese de ausência de responsabilidade civil e por conseguinte do dever de indenizar, posto que nenhuma conduta ilícita pode ser-lhe imputada, tendo em vista que não detém nenhum controle quanto ao contrato alvo do litígio.
Pede a concessão de assistência judiciária gratuita, eis que na qualidade de associação sem fins lucrativos, é pobre no sentido legal ... por precaução segue anexo o comprovante de pagamento das custas.
Requesta o conhecimento e provimento do recurso, para fins de reformar a sentença guerreada.
Por seu turno, a 2ª Apelante - Verônica Silva Lima (fls. 195/204) pugna, em sede de preliminar, acerca do efeito devolutivo do recurso de Apelação, no qual tem por escopo provocar manifestação desta Relatora quanto aos efeitos do recebimento do Recurso de Apelação, levando-se em consideração a não condenação das empresas, ora Recorridas, no tocante aos danos morais por ela suportados, e prossegue arrazoando que em conformidade com o artigo 520, do Código de Processo Civil, o apelo é recebido nos dois efeitos devolutivo e suspensivo, bem como enumera as hipóteses de execução provisória e definitiva da sentença de 1º grau, para finalizar pedindo o recebimento do recurso somente no efeito devolutivo.
Neste eito, no que tange ao mérito arrazoado, destaca-se que a peça recursal encontra-se devidamente fundamentada no Código de Defesa do Consumidor, bem como nas teorias que advém do citado diploma consumerista, objetivando assim alicerçar direito a reparação cível por danos morais, em virtude do não cumprimento imediato das cláusulas do contrato de seguro, após ocorrência do sinistro.
Enfim, no bojo de fls. 202/203, levanta tópico acerca do prequestionamento em caso da não condenação por danos morais, haja vista que a decisão recorrida incide em manifesta violação a legislação em vigor, artigos 5º, incisos II, XXXVI e LV e, 102, inciso III, "a" , ambos da Constituição Federal.
O Juízo a quo recebeu as Apelações em ambos os efeitos, diga-se devolutivo e suspensivo, destacando que em face da decretação de revelia do Grupo Metlife Seguros, não haveria concessão de prazo para contrarrazões, consoante decisão interlocutória de fl. 205.
Contrarrazões de Verônica da Silva Lima às fls. 207/215.
Itavida Seguros deixou transcorrer in albis o prazo para juntada das contrarrazões, consoante certidão de fl. 216.
Subiram os autos para esta 2ª Instância, sendo procedida a distribuição (fl. 217) e redistribuição do mesmo para esta Relatora, consoante consta dos autos (fls. 222 e 225).
Por se tratar de direito disponível, ausente previsão legal de manifestação do Ministério Público, por sua i. Procuradoria Geral de Justiça.
É o breve relatório.
Decido.
Conheço de ambos os recursos de Apelação manejados, porquanto presentes os requisitos para tanto.
Tal exercício, em sede de 2º Grau, denomina-se Juízo de admissibilidade ad quem, que é formado por dois grandes grupos, quais sejam: requisitos intrínsecos (cabimento, interesse, e inexistência de fato impeditivo ou extensivo do poder de recorrer) e requisitos extrínsecos (preparo, tempestividade e regularidade formal), no qual passo à apreciação.
Nesse passo, identifico a presença de tais requisitos, em ambas as apelações (1º Apelação, fls. 175/192) - (2º Apelação, fls. 194/204), motivo pelo qual, passo ao enfrentamento das irresignações recursais.
O litígio versa acerca do cumprimento ou não do contrato de seguro de vida em grupo, firmado entre Verônica da Silva Lima, Itau Seguros ou Itavida Clube Seguros e Metlife Seguros, que deverá ser apreciado e julgado à luz dos ditames de ordem pública estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, aplicável obrigatoriamente ao caso em tela por se estar perante relação de consumo, em consonância com os conceitos positivados nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
"Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços".
Nesse diapasão, colaciono jurisprudência que se amolda a situação em apreciação:
TJDFT-0194566 - CONTRATO DE SEGURO DE VIDA EM GRUPO - CDC - APLICAÇÃO - ACIDENTE DE TRABALHO - INVALIDEZ PERMANENTE PARA O EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS DO SEGURADO - AGRAVO RETIDO - CONHECIMENTO - PRESCRIÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - COMPROVAÇÃO DO PARECER DE JUNTA MÉDICA OFICIAL - PERÍCIA - DESNECESSIDADE - VALOR E CONDIÇÕES DA INDENIZAÇÃO CONSTANTES DA APÓLICE VIGENTE NA DATA DO SINISTRO - CORREÇÃO MONETÁRIA - DATA DO EVENTO DANOSO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1) - Cabe exame do agravo retido quando o apelante cumpre o disposto no art. 523 do CPC, requerendo o exame do agravo em sede de apelação. 2) - Nas indenizações securitárias por acidente de trabalho o prazo prescricional começa a fluir a partir do momento em que houve a negativa de pagamento por parte da seguradora, o que somente pode ser considerado após ciência da invalidez permanente por parte do segurado. 3) - Não há cerceamento de defesa quando há nos autos todos os elementos necessários ao julgamento da demanda, sendo desnecessário a realização de perícia quando há nos autos parecer de junta médica oficial. 4) - Aplicam-se aos contratos de seguro de vida em grupo as disposições do Código de Defesa do Consumidor. 5) O parecer de junta médica oficial é prova apta a demonstrar a extensão dos danos causados pelo acidente de trabalho, pois é documento que goza de presunção de veracidade e legalidade, mormente quando não impugnado pela parte contrária. 6) - A invalidez é verificada em relação ao desenvolvimento da atividade laborativa realizada pelo segurado e suas condições pessoais. 7) - Se o segurado comprovou que, em decorrência de acidente do trabalho, encontra-se com incapacidade permanente para o exercício de sua profissão habitual, é devido o valor relativo ao seguro contratado. 8) - O valor a ser pago, bem como as condições da indenização, deve ser aquele constante da apólice vigente à época do sinistro. 9) - A atualização monetária, que visa manter o poder de compra da moeda, deve ser feita a partir do evento danoso, a fim de não resultar em grande perda por parte do segurado. 10) - Recurso conhecido e parcialmente provido. Preliminares rejeitadas. (Processo nº 2010.01.1.165857-7 (662034), 5ª Turma Cível do TJDFT, Rel. Luciano Moreira Vasconcellos. unânime, DJe 19.03.2013).
TJCE-028151 - APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO DE VIDA. SUICÍDIO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS DE SEGURO. AGRAVAMENTO DO RISCO NÃO COMPROVADO. SUICÍDIO INVOLUNTÁRIO. ACIDENTALIDADE PRESUMIDA. VOLUNTARIEDADE NÃO DEMONSTRADA PELA SEGURADORA. INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS 61 DO STJ E 105 DO STF. É INOPERANTE A CLÁUSULA QUE EXCLUI A RESPONSABILIDADE DA SEGURADORA EM CASOS DE SUICÍDIO. APELO PROVIDO. 1. Os contratos de seguro estão submetidos ao Código de Proteção do Consumidor, devendo suas cláusulas estar de acordo com tal diploma legal, devendo ser respeitadas as formas de interpretação e elaboração contratuais, especialmente a respeito do conhecimento ao consumidor do conteúdo do contrato, a fim coibir desequilíbrios entre as partes, principalmente em razão da hipossuficiência do consumidor em relação ao fornecedor. 2. Com efeito, no caso em tela, a seguradora negou o pagamento da cobertura securitária afirmando estar excluído o direito do recebimento do prêmio, tendo em vista que a morte do segurado não teria sido por doença ou acidental, e sim, conforme consta em sua negativa administrativa, por configuração de "conduta culposa do sinistrado, por abuso de produto químico (dolantina), configurando-se suicídio". 3. O suicídio premeditado deve ser provado, cumprindo à seguradora, verificado a ocorrência desta modalidade de óbito, o ônus de provar a premeditação do autoextermínio, e não ao beneficiário provar a não premeditação, incidindo, na espécie, a Súmula 61 do STJ. 4. Recurso conhecido e provido. (Apelação nº 450085-80.2000.8.06.0001/1, 6ª Câmara Cível do TJCE, Rell. Jucid Peixoto do Amaral. unânime, DJ 08.03.2012).
Nesse eito, tendo em vista que se encontra explicitamente positivado a incidência do Código de Defesa do Consumidor ao caso sub apretiationes, tem-se assim a necessária conclusão pela aplicação da responsabilidade objetiva e solidária por parte dos fornecedores de produtos e serviços, consoante a letra dos artigos 14 e 25, ambos do Código Consumerista, que assim descrevem:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.
§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.
§ 2° Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.
Fortalecendo o dispositivo legal, tem-se a interpretação do Superior Tribunal de Justiça e demais Tribunais:
STJ-348802 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECURSO ESPECIAL. TRANSPORTE PÚBLICO. SISTEMA DE BILHETAGEM ELETRÔNICA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RELAÇÃO DE CONSUMO. VIOLAÇÃO DO DIREITO BÁSICO DO CONSUMIDOR À INFORMAÇÃO ADEQUADA. 1. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial. Súmula 211/STJ. 2. Os embargos declaratórios têm como objetivo sanear eventual obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, como ocorrido na espécie. 3. O Ministério Público tem legitimidade ativa para a propositura de ação civil pública que visa à tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, conforme inteligência dos arts. 129, III da Constituição Federal, arts. 81 e 82 do CDC e arts. 1º e 5º da Lei 7.347/85. 4. A responsabilidade de todos os integrantes da cadeia de fornecimento é objetiva e solidária. Arts. 7º, parágrafo único, 20 e 25 do CDC. 5. A falta de acesso à informação suficiente e adequada sobre os créditos existentes no bilhete eletrônico utilizado pelo consumidor para o transporte público, notadamente quando essa informação foi garantida pelo fornecedor em propaganda por ele veiculada, viola o disposto nos arts. 6º, III e 30 do CDC. 6. Na hipótese de algum consumidor ter sofrido concretamente algum dano moral ou material em decorrência da falta de informação, deverá propor ação individual para pleitear a devida reparação. 6. Recurso especial parcialmente provido. (Recurso Especial nº 1099634/RJ (2008/0230182-0), 3ª Turma do STJ, Rel. Nancy Andrighi. j. 08.05.2012, maioria, DJe 15.10.2012).(g.n.)
TJAL-005564 - APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C PERDAS E DANOS E DANOS MORAIS. BLOQUEIO INDEVIDO DE CARTÃO DE CRÉDITO DEVIDO A ERRO NO PROCESSAMENTO DO PAGAMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DE ACORDO COM ART. 14 DO CDC. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 25, § 1º. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR DA INDENIZAÇÃO DE ACORDO COM O ART. 944 DO CC. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. A responsabilidade objetiva do Banco do Brasil está amparada pelo artigo 14 do CDC. Em consonância com o art. 25, § 1º do CDC, havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação. Assim, o banco é responsável por eventual dano, ainda que a contratação não tenha sido constituída em suas dependências, visto que se beneficia da operação realizada. O ato de bloqueio de cartão de crédito quando há inadimplência por parte do cliente não enseja indenização por dano moral. Porém, a partir do momento em que o cliente adimple sua obrigação, transcorrido um tempo razoável após a quitação, deverá haver a liberação do crédito. O impedimento de realizar compras por causa do bloqueio de cartão, mesmo após o transcurso de 11 (onze) dias da realização do pagamento, configura dano moral. Entendimento pacificado pelos Tribunais brasileiros. Conforme o art. 42 do CC, a repetição de indébito também está configurada, pois o erro no processamento do pagamento gerou os acréscimos de juros de mora. O valor foi arbitrado de forma prudente e, fundamentou-se na extensão do dano, preconizada pelo art. 944 do CC, e nas características financeiras das partes para desempenhar o caráter punitivo-compensatório. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime. (Apelação Cível nº 2010.007165-3 (1.2188/2011), 1ª Câmara Cível do TJAL, Rel. Tutmés Airan de Albuquerque Melo. j. 16.12.2011, unânime, DJe 30.01.2012).
TJAM-0015250 - APELAÇÃO CÍVEL - VÍCIO DE PRODUTO DE PRIMEIRA UTILIDADE - SUBSTITUÇÃO DO PRODUTO - DANO MORAL - DEVER DE INDENIZAR - RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA DO FORNECEDOR - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O fornecedor tem responsabilidade solidária em vícios do produto ofertado aos consumidores, conforme exegese do art. 18 da Lei 8.078/90. 2. Prazo estabelecido no § 1º do art. 18 do CDC não foi respeitado. Tratando-se de bem de primeira utilidade, claro é o dano moral suportado pelo consumidor. 3. Recurso conhecido e desprovido. (Apelação Cível nº 0203747-03.2011.8.04.0001, 2ª Câmara Cível do TJAM, Rel. Maria do Perpétuo Socorro Guedes Moura. unânime, DJe 17.12.2012).
Após desenvolvimento de considerações acerca do instituto da responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços, encontra-se o necessário amadurecimento, legal e jurisprudencial, para se adentrar nas razões recursais apostas nos apelos.
Das razões do 1º Apelante - Itavida Seguros.
Tendo havido suscitação pelo 1º Apelante de preliminar ao mérito, traduzida na ilegitimidade passiva insurgente, constato ser de fácil conclusão que para a incidência da responsabilidade solidária entre o Itaú Seguros ou Itavida Clube Seguros e o Grupo Metlife Seguros, basta demonstrar documentalmente a participação e beneficiamento das citadas pessoas jurídicas em face da autora da ação de cobrança Verônica da Silva Lima e a prova documental da presença da Itavida Clube Seguros, no negócio jurídico foco do litígio é deveras farta, consoante os documentos a seguir destacados: fl. 27 (informação do seguro de vida em grupo - Itaú Seguros), fl. 28 (informação sobre o segurado), fl. 29 (documentos para abertura de processo por morte natural - Itavida Seguros), fls. 33/63 (ficha financeira - desconto em folho do Itavida - Seguros) fl. 88 (cartão de proposta - vida em grupo - autorizando ao Itavida Seguros a deduzir dos vencimentos a importância necessária).
Assim, diante do amplo lastro probatório, fenece a preliminar suscitada, pelo que a afasto, o que faço pautada em remansosa jurisprudência, que cito:
TJDFT-0186164 - CIVIL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SOLIDARIEDADE PASSIVA ENTRE ESTIPULANTE E SEGURADORA. TEORIA DA APARÊNCIA. RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. LEGALIDADE. 1. Tratando-se de relação de consumo, não se cogita a possibilidade de ser afastada a responsabilização de qualquer agente que atue na cadeia negocial existente entre o consumidor e o fornecedor, ficando evidenciada a responsabilidade solidária entre a seguradora e o estipulante, por força da aplicação da teoria da aparência. 2. Verificada a previsão contratual de cancelamento do contrato de plano de saúde a qualquer tempo e comprovado o envio de notificação prévia à segurada, mostra-se lícita a rescisão unilateral, não sendo possível determinar o restabelecimento do negócio jurídico sob pena de afronta ao princípio do pacta sunt servanda. 3. Recurso de Apelação e Recurso Adesivo conhecidos e não providos. (Processo nº 2010.01.1.029152-7 (644060), 3ª T. Cível. TJDFT, Rel. Nídia Corrêa Lima. unânime, DJe 09.01.2013). (g.n.)
TJCE-027777 - DANOS. CONSUMIDOR. CONTRATO DE SEGURO. ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS FORNECEDORES DE SERVIÇOS. OMISSÃO EM APRESENTAR APÓLICE AO SEGURADO. PRAZO PRESCRICIONAL SUSPENSO ATÉ RESPOSTA EFETIVA DA SEGURADORA. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O contrato de seguro foi intermediado pelo recorrente, que utilizou de sua rede de serviços para captação de clientes, sendo as parcelas quitadas através de seu sistema de pagamentos, constando ainda como estipulante contratual, de forma explícita, na oferta ao público. 2. Dessa feita, não assiste razão ao apelante alegar a ilegitimidade passiva ad causam, pois, como fornecedor de serviços, responde solidariamente pelos vícios decorrentes da avença, de acordo com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária. 3. Pelo conjunto probatório apresentado nos autos, verifica-se que houve omissão em fornecer ao consumidor do contrato de serviços securitários a apólice, documento essencial nos compromissos desta estirpe, o qual estabelece informações imprescindíveis ao segurado para obter seu prêmio, acaso ocorra o sinistro. 4. O entendimento pretoriano assinala que o prazo prescricional permanece suspenso até o conhecimento, pelo segurado, da resposta definitiva da seguradora, não tendo sido ultrapassado o prazo prescricional de um ano da presente actio, conforme se vê do protocolo de ajuizamento da peça inicial. 5. "A procrastinação da seguradora no que diz respeito à entrega de cópia da apólice ao segurado não pode lhe trazer benefícios, levando o consumidor de boa-fé à perda de seu direito de ação". (REsp 1176628-RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16.09.2010, DJe 04.10.2010). 6. Recurso conhecido e improvido. (Apelação nº 368871-67.2000.8.06.0001/1, 5ª Câmara Cível do TJCE, Rel. Carlos Alberto Mendes Forte. unânime, DJ 18.01.2012). (g.n.)
TJDFT-175177 - PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. RESCISÃO. CONTRATO DE ADESÃO COLETIVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. CONTINUIDADE. REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO MÉDICO. EMERGÊNCIA. MANUTENÇÃO. 1. Presentes os requisitos previstos no art. 273 do Código de Processo Civil, consubstanciados na prova inequívoca da verossimilhança da alegação e no fundado receio de dano irreparável, in casu, a própria saúde do paciente, que necessita do tratamento indicado pelos médicos, inclusive com sessões de quimioterapia, confirma-se a decisão que deferiu o pedido de antecipação da tutela para determinar ao plano de saúde e à empresa estipulante que continue autorizando e arcando com os custos do tratamento médico. 2. Em recente precedente firmado pela eg. 2ª Turma Cível desta Corte de Justiça ficou assentado que "reconhecida a responsabilidade solidária entre a operadora de plano de saúde e a estipulante que a representa perante terceiros, nos termos do artigo 34 do CDC, a consumidora dos serviços possui legitimidade ativa para demandar quaisquer dos responsáveis" (APC 2011011109442-8, reg. ac. nº 581195, Rel. Sérgio Rocha, DJe 25.04.2012, pág. 72). 3. Recurso conhecido e improvido. (Processo nº 2012.00.2.011677-4 (628996), 3ª Turma Cível do TJDFT, Rel. Getúlio de Moraes Oliveira. unânime, DJe 06.11.2012). (g.n.).
TJMG-410537 - AÇÃO DE COBRANÇA - SEGURO DE VIDA - APLICAÇÃO DO CDC - PRINCÍPIO DO DEVER DE INFORMAR - CANCELAMENTO UNILATERAL FUNDADO EM ALEGADA INADIMPLÊNCIA DA ESTIPULANTE - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DA SEGURADA - INDENIZAÇÃO DEVIDA - CORREÇÃO MONETÁRIA - TERMO INICIAL. Aplica-se aos contratos de seguro as normas do Código de Defesa do Consumidor, sendo defeso à seguradora escusar-se do cumprimento do contrato sem que tenha cumprido seu dever de prestar informações claras e precisas acerca do serviço prestado. Tendo a estipulante recebido os prêmios mensais, não os repassando à seguradora, violou sua função de mera mandatária, tendo cometido falta grave que justifica sua responsabilidade solidária. A rescisão do contrato de seguro não se opera automaticamente, sendo necessária a prévia e inequívoca comunicação ao segurado, para que tome efetiva ciência de que o contrato não continua em vigor. Não tendo a apelante cumprido referido dever, impõe-se o pagamento da indenização securitária. Tratando-se de ação de cobrança de seguro de vida, não havendo prova de prévio requerimento administrativo com a respectiva negativa de pagamento, o valor da indenização deverá ser corrigido monetariamente a partir do ajuizamento da ação. (Apelação Cível nº 2231718-78.2007.8.13.0433, 14ª Câmara Cível do TJMG, Rel. Valdez Leite Machado. j. 28.06.2012, DJ 03.07.2012).(g.n.).
Superado os óbices processuais preliminares, passo ao enfrentamento da matéria de mérito, ao que verifico que o 1º Apelante optou por aprimorar tese de mérito que circunda ao derredor da preliminar de ilegitimidade passiva, já rejeitada, quando afirma e desenvolve argumentos de que não poderia ser demandada no pólo passivo, tendo em vista que figura como estipulante das apólices perante as seguradoras, não podendo ser responsabilizada por eventuais danos causados à Autora, e prossegue arrazoando em cadência lógica, é verdade, porém divorciada da legislação consumerista, que os elementos básicos da formação da responsabilidade civil, positivados nos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil, não estão presentes, eis que nenhuma conduta ilícita pode lhe ser imputada.
Diz, também, que não pode ser responsabilizado por um ato sobre o qual não detém nenhum controle, estando assim ausente a conduta e portanto um dos pilares da responsabilidade civil.
Tendo por base o alinhavado até aqui, bem se vê que não merece prosperar o posicionamento externado pelo Apelante - Itavida Seguros, eis que deve responder, solidariamente, com a complementação a que foi condenado, consoante alinhavado em linhas pretéritas, que por sua vez, resta alicerçada em farta jurisprudência nesse sentido, pelo que deve ser mantida integralmente a sentença proferida pelo Juízo a quo.
Por fim, já tendo havido pagamento do preparo recursal pelo Apelante, tenho como prejudicado seu pedido de assistência judiciária gratuita formulado em sede de apelo.
Das razões da 2ª Apelante - Verônica da Silva Lima.
Em linhas gerais, insurge-se a 2ª Apelante contra a r. sentença, em virtude do julgamento improcedente do seu pedido de reparação cível, por dano moral, nos termos do dispositivo constante à fl. 173, bem como arrazoa, em preliminar, acerca dos efeitos do recebimento das apelações, ao que reproduzo o comando legal disposto no artigo 520, do Código de Processo Civil, que reza:
Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:
I - homologar a divisão ou a demarcação;
II - condenar à prestação de alimentos;
III - Revogado pela Lei nº 11.232, de 2005)
IV - decidir o processo cautelar;
V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;
VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem.
VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.
Diante do parâmetro legal acima sublinhado, e após leitura pormenorizada do caderno processual, identifico completa ausência de enquadramento legal das razões sustentadas no apelo, aos incisos que excepcionam a regra do caput, e em especial faço frisar, o inciso VII do artigo retromencionado.
Logo, pelo exposto, rejeito o pedido de recebimento do apelo somente no efeito devolutivo, ao que ratifico a decisão interlocutória do Juízo a quo (fl. 205), que em juízo de admissibilidade primevo dos apelos, recebeu-os em ambos os efeitos - devolutivo e suspensivo - tal qual determinação legal.
Quanto ao mérito, tenho que uma vez apreciadas as razões apresentadas, não vislumbro, in concreto, nenhum ato de grandiosa ofensa à sua dignidade, ao ponto de causar-lhe abalo profundo. Ao revés, diante da narrativa da peça exordial (ação de cobrança - fls. 02/19, assim como nas razões de apelação - fls. 194/204, ouso crer na existência de mero dissabor, sem a incidência e consumação de atos humilhantes ou vexatórios, que viessem a causar abalo à honra subjetiva da autora .
Nesse sentido, socorro-me da jurisprudência, ao que cito:
TJES-0017240 - APELAÇÃO CÍVEL - COBRANÇA - SEGURO DE VIDA - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE REGULARIDADE FORMAL DO RECURSO REJEITADA - ESTIPULANTE - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM RECONHECIDA NA SENTENÇA - PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO - AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL - DANO MORAL - MERO DISSABOR - NÃO CONFIGURAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O formalismo na apreciação das razões de apelação não é tão acentuado, bastando, para seu conhecimento, que seja minimamente demonstrada a pretensão de reforma da sentença, com o ataque, mesmo genérico, dos fundamentos da sentença. Precedente do c. STJ. Presentes os pedidos de reparação por dano moral e, principalmente, de indenização securitária, prescindível pedido expresso de ressarcimento por danos materiais. Preliminar de irregularidade formal do recurso rejeitada. 2. Em regra, o estipulante não é responsável pelo pagamento da indenização de contrato de seguro de vida. Excepcionalmente, admite-se tal responsabilização em casos de: a) atuação inadequada no exercício do mandato; b) responsabilidade pela ausência de pagamento do prêmio; e c) ter criado nos segurados ou beneficiários legítima expectativa de ser o responsável pelo pagamento da indenização. 3. Mero dissabor, sem humilhação, perigo ou abalo à honra ou à dignidade da pessoa não configura dano moral. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Apelação nº 0012789-14.2010.8.08.0024 (024100127893), 3ª Câmara Cível do TJES, Rel. Dair José Bregunce de Oliveira. j. 26.02.2013, unânime, DJ 08.03.2013). (g.n.).
Ainda quanto a segunda Apelante, no que tange ao prequestionamento desenvolvido às fls. 203/204 do Apelo, reafirmo em consonância com o STJ e Câmaras Cíveis deste Egrégio Tribunal, que para fins de prequestionamento da matéria, não é necessário a expressa menção do dispositivo legal tido por violado pelo acórdão proferido na instância ordinária, bastando, para tanto, que o tema nele inserto tenha sido objeto de apreciação pela Corte a quo" .
Por último, tendo havido deferimento de assistência gratuita a esta Apelante, pelo Juizo de 1º Grau, estendo-os a esta instância.
Dito isso, com lastro no artigo 557, caput, do CPC, conheço dos recursos, ao passo que, nego-lhes seguimento, ante manifesta improcedência, sendo mantida a sentença do Juízo a quo.
Custas pro rata, com ressalva da gratuidade deferida (fl. 65).
Publique-se. Intime-se.
Rio Branco-Acre, 25 de Junho de 2013.
Classe : Apelação / Reexame Necessário n.º 0018036-06.2011.8.01.0001
Foro de Origem : Rio Branco
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator(a) : Desª. Waldirene Cordeiro
Revisor(a) : Des. Samoel Evangelista
Remetente : Juízo de Direito da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Rio Branco
Apelante : Município de Rio Branco - Acre
Procurador : Joseney Cordeiro da Costa
Apelante : Wellington de Paiva
Advogado : Márcio Danzicourt Pinto (OAB: 24972/SP)
Requerente : Wellington de Paiva
Apelado : Wellington de Paiva
Apelado : Município de Rio Branco - Acre
Requerido : Estado do Acre
Procurador : Matheus Pavão de Oliveira
Apelado : Estado do Acre
Procurador : Matheus Pavão de Oliveira
Requerido : Município de Rio Branco
Assunto : Servidor Público Civil
Decisão Monocrática
Trata-se de Reexame Necessário e Apelações Cíveis interpostas por Município de Rio Branco (1º Apelante, fls. 129/143) e Wellington de Paiva (2º Apelante, fls. 146/152), em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rio Branco - AC (fls. 118/122), que no bojo da Ação Declaratória de Reconhecimento de Desvio de Função c/c Pedido de Diferenças Remuneratórias e Reflexos nº 0018036-06.2011.8.01.0001, interposta pelo ora 2º Apelante, julgou procedentes os pedidos iniciais, para reconhecer o desvio de função e condenar o Município ao pagamento da diferença salarial, como se constata da decisão vergastada:
"[...]Ante o exposto, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do Estado do Acre e extingo, por conseguinte, o presente processo sem julgamento do mérito em relação ao referido ente estatal, nos termos do art. 267, VI, do CPC.
Ainda, julgo procedente em parte máxima o pedido inicial, para reconhecer o desvio de função entre o período de 10/02/2000 a 24/01/2008, bem como condenar o Município de Rio Branco ao pagamento da importância devida em razão da diferença entre o vencimento efetivamente percebido pelo Autor e o estabelecido na tabela salarial vigente para o cargo de fiscal sanitário municipal, fixada para a primeira posição de classe e padrão de vencimento, relativa a cada mês em que deveria ter sido paga, limitada aos cinco anos que antecederam o ajuizamento desta ação (Súm. 85 do STJ).
(...)
Condeno o autor ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais ao Estado do Acre no importe de R$500,00, cuja exigibilidade fica suspensa em razão dos benefícios da assistência judiciária gratuita concedido às fls. 74.
Condeno o Município de Rio Branco ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos do art. 20, §4º, do CPC, em R$500,00[...]"
Em suas Razões de Apelo (fls. 129/143), sustenta o 1º Apelante - Município de Rio Branco seu inconformismo, a justificar a reforma da decisão objurgada, nos seguintes fundamentos: 1. preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam (o órgão cessionário, sem ônus, não tem qualquer responsabilidade pelos vencimentos devidos ao servidor cedido); 2. no mérito, a sentença a quo fere dispositivo de lei, porquanto não observou a necessidade de realização de concurso público para o cargo de fiscal sanitário (ascensão funcional, após a promulgação da CF/88); ademais, não há certeza sobre o período em que o servidor Apelado/Apelante exerceu a atividade de fiscal sanitário, em desvio de função. Nessa linha, propugna o acolhimento da preliminar suscitada, para extinguir o processo, sem resolução de mérito, com espeque no art. 267, inciso VI, do CPC e, alternativamente, caso não seja este o entendimento adotado, pugna pelo conhecimento e provimento do Apelo e consequente reforma do decisum.
Por sua vez, insurge-se o 2º Apelante Wellington de Paiva (fls. 146/152), contra a decisão a quo, atacando o valor dos honorários advocatícios, aduzindo que tendo o julgador entendido pela procedência, em máxima parte, da ação (cujo valor é de R$ 162.217,33), condenou o município Apelado (vencido) ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$500,00 (quinhentos reais), em clara afronta à letra do art. 20, §4º, do CPC. Crendo no desacerto da decisão de 1º Grau, postula pelo provimento do recurso, a fim de ser o Apelado/Município condenado ao pagamento de honorários advocatícios, em percentuais que observem o disposto no art. 20, §§3º e 4º, do CPC.
As Apelações foram recebidas em ambos os efeitos (fl. 153), sendo as partes intimadas para apresentação de contrarrazões (fl. 154), pelo que o fizeram o Apelado Wellington de Paiva (fls. 155-157) e o Estado do Acre (fls. 159-172); O Apelado Município de Rio Branco não apresentou contrarrazões ao Apelo de Wellington de Paiva.
Em contrarrazões recursais da parte do Apelado Wellington de Paiva, foi requestado o improvimento do recurso, pra ser mantida, na íntegra, a decisão singular a quo.
Já o Estado do Acre requestou pela manutenção da sentença guerreada, no tocante à exclusão do ente estatal do pólo passivo da ação, ante sua ilegitimidade passiva ad causam e, alternativamente, em caso de não acolhimento da preliminar, pugnou a) pelo reconhecimento da prescrição quinquenal; b) pela impossibilidade de equiparação salarial/não comprovação do desvio de função e, d) nulidade da contratação (ausência de concurso público), para finalizar pedindo o improvimento do recurso de Apelação interposto pelo município de Rio Branco, ante a falta de uma das condições da ação (legitimidade passiva) ou, subsidiariamente, pela improcedência in totum do pleito autoral.
Vieram-me o feito por distribuição (fl. 177).
Deixei de encaminhar os autos ao Ministério Público, à falta de previsão legal para tanto.
Era o que de necessário se fazia relatar.
Decido.
Ab initio, conheço dos recursos interpostos, eis que presentes os requisitos de admissibilidade (intrínsecos e extrínsecos) para tanto.
1 - Da Apelação interposta pelo Município de Rio Branco
1.1 - Da preliminar arguida de carência da ação.
Conforme explicitado no Relatório alhures mencionado, invoca o Apelante/Demandado Município de Rio Branco, preliminarmente, em suas razões de apelo, seja reconhecida por esta Corte de Justiça, a carência da ação, por falta de preenchimento de uma de suas condições, qual seja, legitimidade da parte, situação que ensejaria, segundo o Apelante, a extinção do processo, sem resolução de mérito, ex vi do art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.
Desarte, em análise dos autos, entendo não assistir razão ao Apelante/Demandado quanto a alegada preliminar arguida. Explico:
Sobre o direito de ação e suas condições, assim preleciona o Didier Jr. , citando obra de Tullio Liebman, in verbis:
O Código de Processo Civil brasileiro adotou a concepção eclética sobre o direito de ação, segundo a qual o direito de ação é o direito ao julgamento do mérito da causa, julgamento esse que fica condicionado ao preenchimento de determinadas condições, aferíveis à luz da relação jurídica material deduzida em juízo. São as chamadas condições da ação, desenvolvidas na obra de Enrico Tullio Liebman (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985), processualista italiano cujas lições exercem forte influência na doutrina brasileira. Seriam elas a legitimidade ad causam, o interesse de agir ou interesse processual e a possibilidade jurídica do pedido. (g.n.).
Nosso Diploma Processual Civil faz referência às condições da ação em dois momentos distintos, a saber:
Art. 3o Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade. (g.n.).
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual. (g.n.).
Dessa forma, seguindo a legislação mencionada, uma vez não preenchidas quaisquer das condições da ação (possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e interesse processual), extingue-se o processo, sem julgamento de mérito.
Resta a este ponto discorrer sobre o conceito de legitimidade ad causam, com o fito de perquirir sua existência nos presentes autos, sob pena de extinção do feito, sem julgamento do mérito, conforme pleiteado.
Nessa pisada, cito o posicionamento do professor Buzaid :
"[...] A legitimidade para agir (ad causam petendi ou ad agendum) é condição da ação que se precisa investigar no elemento subjetivo da demanda: os sujeitos. Não basta que se preencham os "pressupostos processuais" subjetivos para que a parte possa atuar regularmente em juízo. É necessário, ainda, que os sujeitos da demanda estejam em determinada situação jurídica que lhes autorize a conduzir o processo em que se discuta aquela relação jurídica de direito material deduzida em juízo. É a "pertinência subjetiva da ação". [...]".
Com efeito, ressai dos autos que o Apelado/Demandante Wellington de Paiva é servidor público do Estado do Acre, nomeado em 02/05/1989, para o exercício da função de agente administrativo; lotado, originalmente, na Secretaria de Estado de Saúde do Acre - SESACRE; sendo cedido, com ônus para o órgão de origem (cedente), à Secretaria de Saúde do Município de Rio Branco (cessionário), para prestar serviços junto à Divisão Técnica da Vigilância Sanitária da municipalidade (Portaria nº 1.471, datada de 16/09/1999 - fl. 87).
Ocorre que, tão logo foi cedido ao Município de Rio Branco - Secretaria de Saúde - passou o Apelado/Demandante a prestar na municipalidade, em verdade, os serviços adstritos ao cargo de fiscal sanitário municipal, em flagrante desvio de função de suas atividades originárias, quais sejam, as atinentes ao cargo de agente administrativo, como se constata pelos autos de infração acostados ao feito (fls. 103-112), bem como pelos demonstrativos de pagamento (fls. 16-33).
A ser assim, ainda que a cessão do servidor tenha se dado com ônus para o órgão cedente (Portaria nº 1471/99 - fl. 87), mantendo-se o vínculo entre o ora Apelado e o ente público de origem, por certo, com o início da prestação de serviços junto ao ente público cessionário (o que se deu em 16/09/1999), passa o servidor com este a estabelecer uma relação jurídica de direito material, que não pode ser vetada/proibida de apreciação pelo Judiciário (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88).
Com base nessa situação, tenho que abundam motivos para se ter o Município Apelante como parte legítima para figurar como sujeito passivo da demanda, não havendo, nessa senda, que se falar em carência da ação e, por consequencia, em extinção do processo sem resolução do mérito, pelo que afasto esta preliminar.
Superadas as objeções suscitadas pelo Apelante - Município de Rio Branco, passo ao enfrentamento do mérito recursal, propriamente dito.
1.2 - Do mérito
No mérito, afirma o 1º Apelante que a decisão monocrática a quo fere dispositivo de lei, porquanto favorece prática vedada: ascensão funcional no serviço público.
Novamente digo que razão não assiste ao mesmo.
Por certo, com a promulgação da Constituição Federal, em 1988, a figura da ascensão funcional foi abolida do serviço público, frente à previsão inserta no art. 37, inciso II , que prevê como regra geral para ingresso nos quadros da Administração Pública, direta ou indireta, a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.
Ressalto, entretanto, que ascensão funcional e obrigatoriedade de pagamento de diferenças salariais, são figuras distintas, ao contrário do que parece entender o ora Apelante.
A sentença de instância singela (fls.118-122), condenou o Apelante/Demandado Município de Rio Branco ao pagamento, a título de indenização, da diferença salarial existente entre o cargo originalmente ocupado pelo Apelado/Demandante (agente administrativo), lotado na Secretaria de Saúde do Estado do Acre - SESACRE, e as funções por ele desempenhadas, em razão de cessão à Divisão Técnica da Vigilância Sanitária da Secretaria de Saúde do Município de Rio Branco (fiscal sanitário municipal) e, ao assim decidir, atuou com acerto o n. Julgador.
Tenho que uma coisa é determinar a ascensão funcional vertical de determinado servidor, no serviço público, sem a realização de concurso, o que é vedado; outra é, diante da verificação, de fato, da prestação de serviços, por servidor a ente público da Administração direta e/ou indireta, em desvio de função, e sem equiparação salarial, determinar-se o pagamento da diferença salarial, em estrita observância à Súmula 378/STJ e jurisprudência sobre o tema.
Nesse sentido, a condenação do Município de Rio Branco ao pagamento de diferença salarial em favor do ora Apelado mostra-se escorreita com o ordenamento jurídico brasileiro e o arcabouço principiológico que o norteia.
Bem urdida a questão, destaco que qualquer entendimento em sentido contrário ao ora esposado, certamente, dará azo ao enriquecimento sem causa do ente público, que se beneficiou dos serviços realizados, sem a contrapartida pecuniária devida.
A este ponto, abstraídas as particularidades do caso, oportuna a transcrição da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal que, em sede de julgamento de Agravo Regimental em Agravo de Instrumento, ao analisar situação de contratação de empregado público, após a Constituição Federal de 1988, sem a prévia aprovação em concurso público, garantiu, a despeito da nulidade do contrato, o recebimento de salários pelos dias trabalhados, sob pena de enriquecimento ilícito do ente público da Administração Pública indireta:
AI-AgR680939. AI-AgR - AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Relator: Min. EROS GRAUDecisão: Negado provimento. Votação unânime. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Cezar Peluso. 2ª Turma, 27.11.2007.
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CONCURSO PÚBLICO. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. EFEITOS. SALDO DE SALÁRIO. 1. Após a Constituição do Brasil de 1988, é nula a contratação para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contratação não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento do saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público. Precedentes. 2. A regra constitucional que submete as empresas públicas e sociedades de economia mista ao regime jurídico próprio das empresas privadas - art. 173, §1º, II da CB/88 - não elide a aplicação, a esses entes, do preceituado no art. 37, II, da CB/88, que se refere à investidura em cargo ou emprego público. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (g.n.).
Dando seguimento a análise do arrazoado do Apelante Município, no que toca a impossibilidade da fixação do período pelo qual o Apelado/Demandante trabalhou, em desvio de função, de melhor sorte não goza o Apelante. Digo isso porque, sendo necessária a comprovação, inconteste, do efetivo labor em desvio funcional (Precedentes AC200002010081650. AC - APELAÇÃO CIVEL - 226266, Relator: Desembargador Federal ARNALDO LIMA, TRF2, DJ 23/10/2003; AC200882000097016. AC - Apelação Civel - 505931, Rel. Desembargador Federal Emiliano Zapata Leitão, TRF5, DJ 22/06/2011), há nos autos laudos de inspeção assinados pelo servidor Apelado, na condição de fiscal sanitário municipal, que remontam, o mais antigo, a 10/02/2000 (fl. 112), e o mais recente, a 24/01/2008 (fl.103). Assim, considero comprovado o período em que o Apelado, originalmente lotado na função de agente administrativo da Secretaria de Estado de Saúde do Acre (contrato de fls. 40-41), exerceu, na prática, as funções de fiscal sanitário junto ao município de Rio Branco.
Diante das considerações alinhavadas, tenho como improcedentes as alegações do Apelante/Demandado.
2 - Da Apelação interposta por Wellington de Paiva
Em suas Razões de Apelação (fls. 146-152), sustenta o Apelante deva a sentença ser reformada, tendo em vista que, para a fixação dos valores arbitrados a título de honorários advocatícios, o Juízo de primeira instância desconsiderou os ditames do art. 20, §§3º e 4º, do CPC, eis que, sendo atribuída à causa o valor de R$162.217,33 (cento e sessenta e dois mil duzentos e dezessete reais e trinta e três centavos), e sagrando-se vencedor o Apelante, em máxima parte, foi o Município Apelado condenado ao pagamento de honorários em R$500,00 (quinhentos reais).
Entendo não assistir razão ao Apelante. Explico:
Com efeito, sobre a fixação dos honorários advocatícios, assim dispõe o Código de Processo Civil:
Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:
a) o grau de zelo do profissional;
b) o lugar de prestação do serviço;
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.
À luz dos dispositivos supracitados, nas causas em que a Fazenda Pública for vencida (caso concreto), o valor dos honorários advocatícios será fixado conforme juízo de equidade, sem vinculação a 10% ou 20% sobre a condenação, levando-se em conta o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação dos serviços, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço.
Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:
TJMG.Apelação Cível/Reexame Necessário 1.0024.11.347163-5/001.Relator(a): Des.(a) Belizário de Lacerda.Data de Julgamento: 18/06/2013..Data da publicação da súmula: 21/06/2013
EMENTA: ADMINISTRATIVO - EX SERVIDOR DA MINAS CAIXA - BASE DE CÁLCULO DE QÜINQÜÊNIOS APÓS A EC 19/98 - VANTAGEM PESSOAL INSTITUÍDA PELA LEI 10470/91- NATUREZA SALARIAL - INCLUSÃO COMO BASE DE CÁLCULO DO VENCIMENTO - LEGITIMIDADE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CRITÉRIO PARA FIXAÇÃO - EXCESSO - REDUÇÃO DA VERBA FIXADA ÀQUELE TÍTULO - SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE EM DUPLO GRAU.
- A vantagem pessoal instituída pela Lei 10470/91 em favor dos ex-funcionários da extinta Minas Caixa não tem natureza jurídica de acréscimo pecuniário mas sim de vencimento, devendo ser considerada como base de cálculo para os qüinqüênios concedidos após a EC 19/98, sem que isso signifique afronta ao art. 37 da CR, tudo em virtude da natureza estipêndial conferida por lei à referida vantagem pessoal.
- Os honorários em caso que tal devem ser fixados por equidade e em valor razoável e proporcional na forma do art. 20 do CPC, e "ipso facto" havendo arbitramento excessivo, impõe-se a sua redução até o patamar razoável.(g.n)
TJMG.Apelação Cível 1.0024.08.160988-5/001.Relator(a): Des.(a) Áurea Brasil
Data de Julgamento: 13/06/2013.Data da publicação da súmula: 19/06/2013
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS - MAJORAÇÃO - DESCABIMENTO.
1. Não deve ser majorada a verba advocatícia sucumbencial, que se subsome ao regramento previsto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, e atende a critérios de razoabilidade e equidade.
2. Recurso não provido. (g.n)
TRF1.AC 427819734013800.DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO
-DJF1 DATA:23/09/2011 PAGINA:445
Decisão: 26/08/2011
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO. RECONHECIMENTO PRESCRIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. CAUSALIDADE. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. EQUIDADE. 1. Extinta a execução fiscal, após a citação do devedor e apresentação de exceção de pré-executividade, é devida a condenação da exequente ao pagamento de honorários advocatícios, em face do princípio da causalidade. 2. A fixação dos honorários advocatícios deve ser arbitrada com equidade, nos termos do § 4º do art. 20 do CPC, observados os critérios estabelecidos nas alíneas do § 3º também do art. 20 do CPC, sem, contudo, vinculação a 10% ou 20% sobre o valor da condenação. 3. Apelação a que se dá provimento.
Pois bem. Da análise dos documentos acostados ao feito, depreendo que a ação ordinária nº 0018036-06.2011.8.01.0001 foi interposta perante o Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública de Rio Branco em 1º.08.2011 (fl. 01). A sentença meritória, por sua vez, foi publicada em 07.05.2012 (fl. 123), ou seja, cerca de 09 (nove) meses após o ajuizamento da ação (tempo razoável).
Para além disso, sem desmerecer o labor empregado pelo causídico, a causa em comento não demanda questão de alta complexidade (demandas repetitivas), tratando-se de ação sem incidentes ou quaisquer outras atividades extraordinárias, sem inquirição de testemunhas, estando, inclusive, sedimentado, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes (Súm. 378).
Nesses termos, considero adequados os valores fixados, a título de honorários advocatícios, em desfavor do Município de Rio Branco, não havendo razão para se impor ônus excessivo à municipalidade, devendo, portanto, ser prestigiada a r. decisão de 1ª instância.
Ante as considerações acima alinhavadas, com fulcro no art. 557, caput, do CPC, julgo improcedentes as Apelações Cíveis interpostas, pelo que lhes nego seguimento, ao passo em que também julgo improcedente o Reexame Necessário, mantendo, na integralidade, a sentença reexaminada.
Sem custas ou honorários.
Intimem-se. Publique-se.
Rio Branco-Acre, 24 de Junho de 2013.
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Classe : Reexame Necessário n.º 0022358-69.2011.8.01.0001
Foro de Origem : Rio Branco
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator(a) : Desª. Waldirene Cordeiro
Remetente : Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rio Branco - Acre
Impetrante : MAV CONSTRUTORA LTDA
Advogado : Thales Rocha Bordignon (OAB: 2160/AC)
Advogado : Gilliard Nobre Rocha (OAB: 2833/AC)
Impetrado PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE de LICITAÇÃO Nº 5 DA SECRETARIA ADJUNTA DE COMPRAS E LICITAÇÕES PÚBLICAS DO ACRE
Procurador : Tito Costa de Oliveira (OAB: 595/AC)
Assunto : Licitações
Decisão Monocrática (com resolução de mérito)
Trata-se de Reexame Necessário de sentença (fls. 99/100), prolatada pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rio Branco - AC, que confirmando medida liminar concedida em sede de Mandado de Segurança Preventivo impetrado por MAV Construtora Ltda., contra ato do Presidente da Comissão Permanente de Licitação Nº 5, da Secretaria Adjunta de Compras e Licitações Públicas do Acre, assim decidiu:
[...] Portanto, a decisão administrativa passível de recurso, por si só, tem seus efeitos protraídos no tempo até a data do seu trânsito em julgado, ou seja, até que se forme a coisa julgada administrativa, entendida esta como a imutabilidade da decisão no âmbito administrativo.
E mesmo que se argua que o recurso de reconsideração interposto no Tribunal de Contas da União poderá sofrer juízo negativo de admissibilidade, o Superior Tribunal de Justiça adota a concepção de que a data do trânsito em julgado será, em observância ao princípio da segurança jurídica, a data do trânsito em julgado da última decisão.
Ante ao exposto, considerando a lesão a direito líquido e certo da impetrante, CONFIRMO a liminar de fls. 75 e CONCEDO a segurança pleiteada, para determinar a sua participação na Concorrência Pública n. 119/2011, em trâmite na CPL-05, salvo se outro motivo não houver que a inabilite a concorrer no certame.
Determino ainda, ao Presidente da Comissão Permanente de Licitação n. 05, vinculada à Secretaria Adjunta de Compras e Licitações Públicas - SGA, que se abstenha de excluir dos certames licitatórios doravante todo e qualquer participante das concorrências públicas, cujo fundamento repouse na aplicação da declaração de inidoneidade constante do Acórdão n. 397 do TCU, enquanto a aludida sanção encontrar-se desprovida de efeitos materiais e concretos, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitados à quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) [...].
Na inicial mandamental, informou a Impetrante que no ano de 2008 participou da licitação tipo Concorrência n. 001/2008, promovida pelo SENAI/DR/AC, que tinha por objeto a realização de obra de construção do Núcleo de Construção Civil localizado no CETEMM, mas não sagrou-se vencedora deste processo licitatório, mas, todavia, esse certame (processo) foi aleatoriamente escolhido pelo Tribunal de Contas da União para ser analisado e ter a sua prestação de contas aprovada pela referida Corte. Ao final da análise, o TCU, de forma equivocada, entendeu que a Impetrante havia participado do processo licitatório apenas para dar cobertura à vencedora, tendo em vista os números das planilhas de preços apresentadas. Desta feita, após o julgamento por parte daquele Tribunal, foi publicado no Diário Oficial da União do dia 23 de fevereiro de 2011, o Acórdão de n. 397/2011 - TCU - Plenário, onde em Primeira Instância, a Impetrante foi declarada inidônea.
Diz a Impetrante que apresentou tempestivamente Recurso de Reconsideração perante o Tribunal de Contas da União, que é cediço, possui efeito suspensivo e devolutivo, estando o mesmo pendente de julgamento.
Afirma ainda que não raras vezes, as empresas licitantes adversárias, estão impugnando-a sob a pífia argumentação de que foi declarada inidônea pelo TCU. No entanto, devido ao fato de está recorrendo, seu nome e dados não foram incluídos no Portal do Tribunal de Contas da União - Relação de Inidôneos e, portanto, não pode ser alijada de quaisquer pleitos licitatórios, tendo por basse esse fundamento.
Pediu liminarmente o impedimento da adoção de qualquer ato referente ao processo licitatório, tipo Concorrência de n. 119/2011, que tenha como justificativa a publicação do Acórdão n. 397/2011 - Plenário, ocorrida no Diário Oficial da União de n. 38, datado de 23 de fevereiro de 2011, até o final do julgamento do mérito, evitando-se com isso, prejuízos irreparáveis para a impetrante.
No mérito, requereu a procedência do writ, para ser determinado ao Sr. Anselmo de Miranda, Presidente da Comissão Permanente de Licitação n. 05, que se abstivesse de impedir a participação da impetrante na Concorrência de n. 119/2011.
Com a inicial vieram os documentos de fls. 12/74.
A liminar foi deferida às fls. 75/75-v.
A autoridade coatora prestou informações (fls. 81/91), defendendo o ato acoimado, ao argumento, em síntese, de que o efeito suspensivo do recurso somente terá incidência após o exame de admissibilidade do recurso, e este deve ser feito pela Secretaria de Recursos do Tribunal de Contas da União, e ainda, que o Impetrante não apresentou qualquer documento de que tenha interposto recurso tempestivamente, e que tenha sido o mesmo admitido pelo TCU, portanto, ausente direito líquido e certo.
O Ministério Público na 1ª instância, pugnou pela concessão da segurança (fls. 93/98).
Sobreveio sentença concedendo a segurança (fls. 99/100-v).
Não houve interposição de recurso voluntário no prazo legal.
Subiram os autos a esta Corte de Justiça, em Reexame Necessário.
A Ilustre Procuradoria de Justiça, em parecer (fls. 115/117), opinou pela confirmação da sentença.
Em redistribuição (fls. 123), vieram-me conclusos para julgamento.
Deixei de submeter à revisão, a teor do art. 87, § 1º, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça.
Relatei. Decido.
Trata-se de Reexame Necessário de sentença (fls. 99/100-v), prolatada pelo Juízo da 2.ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rio Branco - AC, que confirmando medida liminar concedida em Mandado de Segurança preventivo impetrado por Mav Construtora Ltda, contra ato do Presidente da Comissão Permanente de Licitação Nº 05, da Secretaria Adjunta de Compras e Licitações Públicas do Acre, determinou que a autoridade coatora garantisse a participação da mesma na Concorrência Pública n. 119/2011.
Pois bem. Em apreciação dos autos, verifico que o direito líquido e certo da Impetrante restou fartamente demonstrado, haja vista que a decisão que a declarou inidonea, pende de julgamento perante o e. Tribunal de Contas da união, não tendo, por ululante, ocorrido o seu trânsito em julgado, eis que o recurso administrativo de reconsideração proposto, nos termos gizados pelo art. 33, da Lei Federal 8.443;92 (lei orgânica do Tribunal de Contas da União), possui efeito suspensivo.
Assim, partindo da situação posta nos autos, constato que a sentença monocrática a quo, foi proferida escorreitamente, nada havendo que a macule, o que me conduz a julgar improcedente o reexame necessário.
Esse entendimento não resta solitário, pelo que colaciono os seguintes precedentes:
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CERTAME. PARTICIPAÇÃO. GARANTIA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. DELIBERAÇÃO. INIDONEIDADE. RECURSO ADMINISTRATIVO. EFEITO SUSPENSIVO. JULGAMENTO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. REEXAME IMPROCEDENTE. 1. Embora concluindo o Tribunal de Contas da União pela inidoneidade da empresa Impetrante, tal decisão não obstar sua participação no certame licitatório ante a interposição de recurso administrativo, com efeito suspensivo. Portanto, inexistindo julgamento definitivo, adequada a concessão da segurança. 2. Reexame improcedente. (Reexame Necessário nº 0021167-86.2011.8.01.0001, Primeira Câmara Cível, Rel. Eva Evangelista de Araujo Souza, j. 11/06/2012, unânime, DJe 19/11/ 2012).
ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CERTAME. PARTICIPAÇÃO. GARANTIA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ACÓRDÃO. INIDONEIDADE. RECURSO ADMINISTRATIVO. TEMPESTIVIDADE. EFEITO SUSPENSIVO. JULGAMENTO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. REEXAME IMPROCEDENTE. 1. Embora concluindo o Tribunal de Contas da União pela inidoneidade da empresa Impetrante, tal decisão não possui o condão de obstar sua participação no certame licitatório ante a interposição de recurso administrativo tempestivo, com efeito suspensivo. Portanto, inexistindo julgamento definitivo, adequada a concessão da segurança. 2. Reexame improcedente. (Reexame Necessário nº 0018563-55.2011.8.01.0001 (12.210), Câmara Cível do TJAC, Rel. Eva Evangelista de Araújo Souza. j. 06.03.2012, unânime, DJe 21.03.2012).
Reexame Necessário n.º 0020363-21.2011.8.01.0001. 11/03/2013. Órgão: Segunda Câmara Cível. Acre. Relator(a) : Desª. Regina Ferrari. DJe: 13/03/2013.
Por derradeiro, tenho por pertinente mencionar a possibilidade de apreciação monocrática pelo magistrado de 2º Grau, inclusive em casos de reexame necessário, que embora não seja um recurso propriamente dito, é tratado como tal, aliado ao teor da Súmula 253 do STJ que enuncia: o art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário
Dito isso, com lastro no artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, julgo improcedente o Reexame Necessário.
Sem custas.
Publique-se.Intimem-se.
Rio Branco-Acre, 25 de junho de 2013.
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Acórdão n.º : 187
Classe : Embargos de Declaração n.º 0008555-87.2009.8.01.0001/50001
Foro de Origem : Rio Branco
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relatora : Desª. Regina Ferrari
Embargante : Acrediesel Comercial de Veículos S/A
Advogado : Adriano Drachenberg (OAB: 2969/AC)
Advogado : Gilliard Nobre Rocha (OAB: 2833/AC)
Advogado : Thiago Mendes Fontenele (OAB: 3606/AC)
Advogada : Geane Portela (OAB: 3632/AC)
Embargado : José Benício de Melo
Advogada : Elen de Alburquequer Pedroza (OAB: 2799/AC)
Advogada : VANESSA MARCHI PERONDINI DE SOUZA E SILVA (OAB: 3275/AC)
Assunto : Contratos Bancários
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. NÃO VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
1. Não há omissão a ser sanada quando abordados de forma clara e precisa os pontos necessários para solução a que se chegou no provimento ora impugnado, sendo enfrentadas as questões à luz do entendimento sufragado pelo STJ.
2. Subsiste a possibilidade de oposição dos embargos de declaração para apontar omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, não se prestando o integrativo, portanto, para rediscutir a matéria já apreciada e não eivada do vício de omissão.
3. Os embargos de declaração, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, não podem ser acolhidos quando inexistentes as hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil. Precedentes do STJ.
4. Embargos Declaratórios rejeitados.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração n. 0008555-87.2009.8.01.0001/50001, ACORDAM os Senhores Desembargadores do Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, à unanimidade, rejeitar o recurso, nos termos do voto da relatora e das notas taquigráficas arquivadas.
Rio Branco, 24 de junho de 2013.
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Acórdão n.º : 188
Classe : Agravo Regimental n.º 0000136-80.2011.8.01.0010/50000
Foro de Origem : Bujari
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relatora : Desª. Regina Ferrari
Agravante : Seguradora Líder dos Consórcios do Seguro DPVAT S.A
Advogada : WILKA SOARES GADELHA FELICIO SILVA (OAB: 2368/AC)
Advogado : Alvaro Luiz da Costa Fernandes (OAB: 3592/AC)
Advogado : Florindo Silvestre Poersch (OAB: 800/AC)
Advogado : Leonardo Costa (OAB: 3584/AC)
Advogado : Acreanino de Sousa Naua (OAB: 3168/AC)
Agravado : Alessandro Nascimento Filho (Representado por sua mãe) Maria do Socorro do Nascimento
Advogado : Evestron do Nascimento Oliveira (OAB: 3085/AC)
Assunto : Seguro
AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ASSINADO DIGITALMENTE POR ADVOGADO SEM PROCURAÇÃO NOS AUTOS. SANEAMENTO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO INEXISTENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. O recurso protocolado com certificação digital diversa do subscritor do recurso deve ser considerado inexistente.
2. A regularidade processual deve ser aferida no momento da interposição do recurso, não se aplicando os arts. 13 e 37 do CPC ao caso vertente.
3. Recurso improvido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Regimental n. 0000136-80.2011.8.01.0010/50000, ACORDAM os Senhores Desembargadores do Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, à unanimidade, conhecer e improver o recurso, nos termos do voto da relatora e das notas taquigráficas arquivadas.
Rio Branco, 24 de junho de 2013.
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Acórdão n.º : 189
Classe : Agravo Regimental n.º 0006423-83.2011.8.01.0002/50000
Foro de Origem : Cruzeiro do Sul
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relatora : Desª. Regina Ferrari
Agravantes : Elias Ribeiro da Silva e outros
Advogada : Núbia Sales de Melo (OAB: 2471/AC)
Agravado : Siang Souza Silva (Representado por sua mãe) Sandra Maria da Silva Souza
Defens. Pública : Fabiola Aguiar Rangel
Assunto : Investigação de Paternidade
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE REGISTRO CIVIL CUMULADA COM INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. REITERAÇÃO DAS MESMAS RAZÕES DO APELO. AUSENTE ARGUMENTO NOVO. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. O agravo regimental deve atacar especificamente as razões lançadas na decisão monocrática recorrida, apontando os fundamentos fáticos e jurídicos do inconformismo quanto à decisão hostilizada, sob pena do seu não conhecimento.
2. Agravo não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Regimental n. 0006423-83.2011.8.01.0002/50000, ACORDAM os Senhores Desembargadores do Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, à unanimidade, não conhecer o recurso, nos termos do voto da relatora e das notas taquigráficas arquivadas.
Rio Branco, 24 de junho de 2013.
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PAUTA DE JULGAMENTOS da Segunda Câmara Cível elaborada nos termos dos artigos 89 a 93, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, para a 20ª Sessão Ordinária do dia primeiro de julho de dois mil e treze (1º/07/2013) segunda-feira, ou nas subsequentes, às 9 horas, no Plenário das Câmaras Cíveis, 1º andar do Centro Administrativo - BR364-Km02, contendo os feitos a seguir:
1.
Apelação 0000575-03.2011.8.01.0007
Origem : Xapurí/Cível
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator : Des. Samoel Evangelista
Revisora : Desª Regina Ferrari
Apelante : Ministério Público do Estado do Acre
Promotora : Diana Soraia Tabalipa Pimentel
Apelado : Adalberto Vieira Vasconcelos
Advogado : ___
Assunto : Alimentos. Execução. Extinção do Feito. Resolução do Mérito.
2.
Apelação 0001027-86.2011.8.01.0015
Origem : Mâncio Lima/Única Cível
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relatora : Desª Waldirene Cordeiro
Revisora : Desª Regina Ferrari
Apelante : Estado do Acre
Procurador : Leonardo Silva Cesário Rosa (OAB: 2531/AC)
Apelado : Juneisson Mota da Silva
Advogado : Bráulio de Medeiros Gonçalves (OAB: 3661/AC)
Advogado : Belquior José Gonçalves (OAB: 3388/AC)
Assunto : Reclamação Trabalhista.
3.
Reexame Necessário 0018565-25.2011.8.01.0001
Origem : Rio Branco / 2ª Vara da Fazenda Pública
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator : Des. Samoel Evangelista
Remetente : Juízo de Direito
Impetrante : Ábaco Engenharia, Construção e Comércio Ltda.
Advogado : Raimundo Gomes da Silva Costa (OAB: 1284/AC)
Impetrado : Presidente da Comissão de Licitação 02 - CPL 02
Procuradora : Maria José Maia Nascimento Postigo
Assunto : Licitação. Concorrência nº 090/2011.
4.
Apelação 0008522-97.2009.8.01.0001
Origem : Rio Branco/4ª Vara Cível
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relatora : Desª Regina Ferrari
Revisor : Des. Samoel Evangelista
Apelante /
Apelada : Ilzamar Gadelha Bezerra Mendes
Advogado : Ricardo Antônio dos Santos Silva (OAB: 1515/AC)
Advogado : Marcos Vinícius Jardim Rodrigues (OAB: 2299/AC)
Apelante /
Apelada : Ângela Maria Feitosa Mendes
Advogado : Ricardo Antônio dos Santos Silva (OAB: 1515/AC)
Advogado : Marcos Vinícius Jardim Rodrigues (OAB: 2299/AC)
Apelante /
Apelada : Elenira Gadelha Bezerra Mendes
Advogado : Ricardo Antônio dos Santos Silva (OAB: 1515/AC)
Advogado : Marcos Vinícius Jardim Rodrigues (OAB: 2299/AC)
Apelante /
Apelado : Sandino Gadelha Bezerra Mendes
Advogado : Ricardo Antônio dos Santos Silva (OAB: 1515/AC)
Advogado : Marcos Vinícius Jardim Rodrigues (OAB: 2299/AC)
Apelante /
Apelada : Globo Comunicação e Participação S/A
Advogado : Florindo Silvestre Poersch (OAB: 800/AC)
Advogado : Tati Ferreira Netto Longo (OAB: 89525/RJ)
Advogada : Mariana Leone de Carvalho (OAB: 134827/RJ)
Advogado : Anthony Kudsi Rodrigues Junior (OAB: 117417/RJ)
Advogada : Daniela Pimentel Faria da Costa (OAB: 134547/RJ)
Advogada : Bruna Magalhães Palmieri (OAB: 15804/RJ)
Assunto : Danos Morais e Materiais. Indenização. Direitos da Personalidade
5.
Apelação 0200143-93.2008.8.01.0010
Origem : Bujarí/Cível
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relatora : Desª Regina Ferrari
Apelante : Espólio da Sebastiana Melo de Albuquerque, por seu inventariante Marcos Vinicius Melo de Albuquerque
Advogado : Cláudio Roberto Marreiro de Mattos (OAB: 2768/AC)
Apelado : Ariosvaldo de Freitas
Advogado : Joel Benvindo Ribeiro (OAB: 1458/AC)
Assunto : Espécies de Contratos. Imóvel. Locação.
6.
Apelação 0019506-38.2012.8.01.0001
Origem : Rio Branco/5ª Vara Cível
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator : Des. Samoel Evangelista
Apelante : Antonio Miguel de Oliveira Neto
Advogada : Katiuscia dos Santos Guimarães (OAB: 3441/AC)
Apelada : Seguradora Líder dos Consórcios do Seguro DPVAT S/A
Advogado : ___
Assunto : Seguro.
7.
Apelação c/c Agravo Retido 0000957-14.2011.8.01.0001
Origem : Rio Branco / 3ª Vara Cível
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator : Des. Samoel Evangelista
Apelante : José Gilberto Nascimento de Araújo
Advogado : Francisco Silvano Rodrigues Santiago (OAB: 777/AC)
Apelado : V8 - Concessionária de Veículos Ltda.
Apelado : Banco ABN AMRO Real S/A
Assunto : Danos Morais e Materiais.
8.
Reexame Necessário 0017817-90.2011.8.01.0001
Origem : Rio Branco / 2ª Vara da Fazenda Pública
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator : Des. Samoel Evangelista
Remetente : Juízo de Direito
Autor : Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Urbanas, Energia, Laticínios, Empresa de Habitação e Empresa de Processamento
Advogado : Pedro Raposo Baueb (OAB: 1140/AC)
Réu : SAERB - Serviço de Água e Esgoto de Rio Branco
Procuradora : Carla Adriana de Oliveira Braga Prado (OAB: 1433/AC)
Assunto : Serviços.
9.
Reexame Necessário 0020983-33.2011.8.01.0001
Origem : Rio Branco/2ª Vara da Fazenda Pública
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator : Des. Samoel Evangelista
Remetente : Juízo de Direito
Impetrante : Ábaco Engenharia Construção e Comércio Ltda.
Advogado : Raimundo Gomes da Silva Costa (OAB: 1284/AC)
Impetrado : Presidente da Comissão Especial de Licitação do Município de Rio Branco01 - CPL - 01
Procurador : James Antunes Ribeiro Aguiar (OAB: 2546/AC)
Assunto : Licitação.
10.
Reexame Necessário 0018519-36.2011.8.01.0001
Origem : Rio Branco/2ª Vara da Fazenda Pública
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator : Des. Samoel Evangelista
Remetente : Juízo de Direito
Impetrante : F. Chagas Moura Araújo Importação e Exportação Ltda.
Advogado : Armando Dantas do Nascimento Júnior (OAB: 3102/AC)
Advogado : Erick Venâncio Lima do Nascimento (OAB: 3055/AC)
Advogado : André Augusto Rocha Neri do Nascimento (OAB: 3138/AC)
Impetrado : Presidente da Comissão Permanente de Licitação nº 04 - Governo do Estado do Acre
Procurador : Mayko Figale Maia
Assunto : Licitação.
11.
Agravo de Instrumento 0000751-32.2013.8.01.0000
Origem : Rio Branco / 1ª Vara Cível
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator : Des. Samoel Evangelista
Agravante : General Motors do Brasil Ltda. (GMB)
Advogado : Fernando Tadeu Pierro (OAB: 2438/AC)
Agravado : Aroldo Castro Pinheiro
Advogada : Katiuscia dos Santos Guimarães (OAB: 3441/AC)
Assunto : Multa Cominatória. Astreintes.
12.
Agravo de Instrumento 0000923-71.2013.8.01.0000
Origem : Rio Branco/1ª Vara da Fazenda Pública
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relatora : Desª Regina Ferrari
Agravante : Estado do Acre
Procurador : Leonardo Silva Cesário Rosa (OAB: 2531/AC)
Agravado : Pedro de Souza Lima - ME
Advogado : Rege Ever Carvalho Vasques (OAB: 10256/MT)
Assunto : Licitação. Desclassificação.
13.
Agravo de Instrumento 0002376-38.2012.8.01.0000
Origem : Rio Branco/2ª Vara Cível
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator : Des. Samoel Evangelista
Agravante : Banco Bv Financeira S/A
Advogado : Celso Marcon (OAB: 10990/ES)
Advogada : Marina Belandi Scheffer (OAB: 3232/AC)
Agravado : Severina Nunez Muniz
Advogado : Evandro Duarte de Oliveira (OAB: 2635/AC)
Assunto : Revisional de Contratos Bancários.
14.
Agravo de Instrumento 0000389-30.2013.8.01.0000
Origem : Rio Branco / 3ª Vara Cível
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator : Des. Samoel Evangelista
Agravante : Power Agência de Viagens e Turismo Ltda.
Advogado : Tobias Levi de Lima Meireles (OAB: 3560/AC)
Agravado : Tam Linha Aereas S/A
Advogado : Luiz Claudio Mattos de Aguiar (OAB: 117589/SP)
Advogada : Vanessa Azevedo Marques de Alvarenga (OAB: 169085/SP)
Advogada : Talita Castilho Braz (OAB: 281597/SP)
Advogado : Fernanda Rivé Machado (OAB: 62828/RS)
Advogado : Francisco Valadares Neto (OAB: 2429/AC)
Advogado : João Fernando Fagundes Lobo (OAB: 2429/AC)
Advogada : Laura Cristina Lopes de Sousa (OAB: 3279/AC)
Advogada : Rozária Maia de Lima (OAB: 3169/AC)
Assunto : Anulatória. Cobrança de Débitos. Relações Comerciais.
15.
Embargos de Declaração 0000212-66.2013.8.01.0000/50000
Origem : Brasiléia/Cível
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relatora : Desª Regina Ferrari
Embargante : Estado do Acre
Procurador : Érico Maurício Pires Barboza (OAB: 2916/AC)
Embargado : Ministério Público do Estado do Acre
Promotor : Teotônio Rodrigues Soares Júnior
Promotora : Diana Soraia Tabalipa Pimentel
Assunto : Resíduos Sólidos. Recolhimento e Tratamento.
Secretaria da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, em 25/06/2013.
Francisca das Chagas C. de Vasconcelos Silva
Secretária da 2ª Câmara Cível
Foro de Origem : Rio Branco
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator(a) : Desª. Waldirene Cordeiro
Revisor(a) : Des. Samoel Evangelista
Remetente : Juízo de Direito da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Rio Branco
Apelante : Município de Rio Branco - Acre
Procurador : Joseney Cordeiro da Costa
Apelante : Wellington de Paiva
Advogado : Márcio Danzicourt Pinto (OAB: 24972/SP)
Requerente : Wellington de Paiva
Apelado : Wellington de Paiva
Apelado : Município de Rio Branco - Acre
Requerido : Estado do Acre
Procurador : Matheus Pavão de Oliveira
Apelado : Estado do Acre
Procurador : Matheus Pavão de Oliveira
Requerido : Município de Rio Branco
Assunto : Servidor Público Civil
Decisão Monocrática
Trata-se de Reexame Necessário e Apelações Cíveis interpostas por Município de Rio Branco (1º Apelante, fls. 129/143) e Wellington de Paiva (2º Apelante, fls. 146/152), em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rio Branco - AC (fls. 118/122), que no bojo da Ação Declaratória de Reconhecimento de Desvio de Função c/c Pedido de Diferenças Remuneratórias e Reflexos nº 0018036-06.2011.8.01.0001, interposta pelo ora 2º Apelante, julgou procedentes os pedidos iniciais, para reconhecer o desvio de função e condenar o Município ao pagamento da diferença salarial, como se constata da decisão vergastada:
"[...]Ante o exposto, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do Estado do Acre e extingo, por conseguinte, o presente processo sem julgamento do mérito em relação ao referido ente estatal, nos termos do art. 267, VI, do CPC.
Ainda, julgo procedente em parte máxima o pedido inicial, para reconhecer o desvio de função entre o período de 10/02/2000 a 24/01/2008, bem como condenar o Município de Rio Branco ao pagamento da importância devida em razão da diferença entre o vencimento efetivamente percebido pelo Autor e o estabelecido na tabela salarial vigente para o cargo de fiscal sanitário municipal, fixada para a primeira posição de classe e padrão de vencimento, relativa a cada mês em que deveria ter sido paga, limitada aos cinco anos que antecederam o ajuizamento desta ação (Súm. 85 do STJ).
(...)
Condeno o autor ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais ao Estado do Acre no importe de R$500,00, cuja exigibilidade fica suspensa em razão dos benefícios da assistência judiciária gratuita concedido às fls. 74.
Condeno o Município de Rio Branco ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos do art. 20, §4º, do CPC, em R$500,00[...]"
Em suas Razões de Apelo (fls. 129/143), sustenta o 1º Apelante - Município de Rio Branco seu inconformismo, a justificar a reforma da decisão objurgada, nos seguintes fundamentos: 1. preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam (o órgão cessionário, sem ônus, não tem qualquer responsabilidade pelos vencimentos devidos ao servidor cedido); 2. no mérito, a sentença a quo fere dispositivo de lei, porquanto não observou a necessidade de realização de concurso público para o cargo de fiscal sanitário (ascensão funcional, após a promulgação da CF/88); ademais, não há certeza sobre o período em que o servidor Apelado/Apelante exerceu a atividade de fiscal sanitário, em desvio de função. Nessa linha, propugna o acolhimento da preliminar suscitada, para extinguir o processo, sem resolução de mérito, com espeque no art. 267, inciso VI, do CPC e, alternativamente, caso não seja este o entendimento adotado, pugna pelo conhecimento e provimento do Apelo e consequente reforma do decisum.
Por sua vez, insurge-se o 2º Apelante Wellington de Paiva (fls. 146/152), contra a decisão a quo, atacando o valor dos honorários advocatícios, aduzindo que tendo o julgador entendido pela procedência, em máxima parte, da ação (cujo valor é de R$ 162.217,33), condenou o município Apelado (vencido) ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$500,00 (quinhentos reais), em clara afronta à letra do art. 20, §4º, do CPC. Crendo no desacerto da decisão de 1º Grau, postula pelo provimento do recurso, a fim de ser o Apelado/Município condenado ao pagamento de honorários advocatícios, em percentuais que observem o disposto no art. 20, §§3º e 4º, do CPC.
As Apelações foram recebidas em ambos os efeitos (fl. 153), sendo as partes intimadas para apresentação de contrarrazões (fl. 154), pelo que o fizeram o Apelado Wellington de Paiva (fls. 155-157) e o Estado do Acre (fls. 159-172); O Apelado Município de Rio Branco não apresentou contrarrazões ao Apelo de Wellington de Paiva.
Em contrarrazões recursais da parte do Apelado Wellington de Paiva, foi requestado o improvimento do recurso, pra ser mantida, na íntegra, a decisão singular a quo.
Já o Estado do Acre requestou pela manutenção da sentença guerreada, no tocante à exclusão do ente estatal do pólo passivo da ação, ante sua ilegitimidade passiva ad causam e, alternativamente, em caso de não acolhimento da preliminar, pugnou a) pelo reconhecimento da prescrição quinquenal; b) pela impossibilidade de equiparação salarial/não comprovação do desvio de função e, d) nulidade da contratação (ausência de concurso público), para finalizar pedindo o improvimento do recurso de Apelação interposto pelo município de Rio Branco, ante a falta de uma das condições da ação (legitimidade passiva) ou, subsidiariamente, pela improcedência in totum do pleito autoral.
Vieram-me o feito por distribuição (fl. 177).
Deixei de encaminhar os autos ao Ministério Público, à falta de previsão legal para tanto.
Era o que de necessário se fazia relatar.
Decido.
Ab initio, conheço dos recursos interpostos, eis que presentes os requisitos de admissibilidade (intrínsecos e extrínsecos) para tanto.
1 - Da Apelação interposta pelo Município de Rio Branco
1.1 - Da preliminar arguida de carência da ação.
Conforme explicitado no Relatório alhures mencionado, invoca o Apelante/Demandado Município de Rio Branco, preliminarmente, em suas razões de apelo, seja reconhecida por esta Corte de Justiça, a carência da ação, por falta de preenchimento de uma de suas condições, qual seja, legitimidade da parte, situação que ensejaria, segundo o Apelante, a extinção do processo, sem resolução de mérito, ex vi do art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.
Desarte, em análise dos autos, entendo não assistir razão ao Apelante/Demandado quanto a alegada preliminar arguida. Explico:
Sobre o direito de ação e suas condições, assim preleciona o Didier Jr. , citando obra de Tullio Liebman, in verbis:
O Código de Processo Civil brasileiro adotou a concepção eclética sobre o direito de ação, segundo a qual o direito de ação é o direito ao julgamento do mérito da causa, julgamento esse que fica condicionado ao preenchimento de determinadas condições, aferíveis à luz da relação jurídica material deduzida em juízo. São as chamadas condições da ação, desenvolvidas na obra de Enrico Tullio Liebman (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985), processualista italiano cujas lições exercem forte influência na doutrina brasileira. Seriam elas a legitimidade ad causam, o interesse de agir ou interesse processual e a possibilidade jurídica do pedido. (g.n.).
Nosso Diploma Processual Civil faz referência às condições da ação em dois momentos distintos, a saber:
Art. 3o Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade. (g.n.).
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual. (g.n.).
Dessa forma, seguindo a legislação mencionada, uma vez não preenchidas quaisquer das condições da ação (possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e interesse processual), extingue-se o processo, sem julgamento de mérito.
Resta a este ponto discorrer sobre o conceito de legitimidade ad causam, com o fito de perquirir sua existência nos presentes autos, sob pena de extinção do feito, sem julgamento do mérito, conforme pleiteado.
Nessa pisada, cito o posicionamento do professor Buzaid :
"[...] A legitimidade para agir (ad causam petendi ou ad agendum) é condição da ação que se precisa investigar no elemento subjetivo da demanda: os sujeitos. Não basta que se preencham os "pressupostos processuais" subjetivos para que a parte possa atuar regularmente em juízo. É necessário, ainda, que os sujeitos da demanda estejam em determinada situação jurídica que lhes autorize a conduzir o processo em que se discuta aquela relação jurídica de direito material deduzida em juízo. É a "pertinência subjetiva da ação". [...]".
Com efeito, ressai dos autos que o Apelado/Demandante Wellington de Paiva é servidor público do Estado do Acre, nomeado em 02/05/1989, para o exercício da função de agente administrativo; lotado, originalmente, na Secretaria de Estado de Saúde do Acre - SESACRE; sendo cedido, com ônus para o órgão de origem (cedente), à Secretaria de Saúde do Município de Rio Branco (cessionário), para prestar serviços junto à Divisão Técnica da Vigilância Sanitária da municipalidade (Portaria nº 1.471, datada de 16/09/1999 - fl. 87).
Ocorre que, tão logo foi cedido ao Município de Rio Branco - Secretaria de Saúde - passou o Apelado/Demandante a prestar na municipalidade, em verdade, os serviços adstritos ao cargo de fiscal sanitário municipal, em flagrante desvio de função de suas atividades originárias, quais sejam, as atinentes ao cargo de agente administrativo, como se constata pelos autos de infração acostados ao feito (fls. 103-112), bem como pelos demonstrativos de pagamento (fls. 16-33).
A ser assim, ainda que a cessão do servidor tenha se dado com ônus para o órgão cedente (Portaria nº 1471/99 - fl. 87), mantendo-se o vínculo entre o ora Apelado e o ente público de origem, por certo, com o início da prestação de serviços junto ao ente público cessionário (o que se deu em 16/09/1999), passa o servidor com este a estabelecer uma relação jurídica de direito material, que não pode ser vetada/proibida de apreciação pelo Judiciário (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88).
Com base nessa situação, tenho que abundam motivos para se ter o Município Apelante como parte legítima para figurar como sujeito passivo da demanda, não havendo, nessa senda, que se falar em carência da ação e, por consequencia, em extinção do processo sem resolução do mérito, pelo que afasto esta preliminar.
Superadas as objeções suscitadas pelo Apelante - Município de Rio Branco, passo ao enfrentamento do mérito recursal, propriamente dito.
1.2 - Do mérito
No mérito, afirma o 1º Apelante que a decisão monocrática a quo fere dispositivo de lei, porquanto favorece prática vedada: ascensão funcional no serviço público.
Novamente digo que razão não assiste ao mesmo.
Por certo, com a promulgação da Constituição Federal, em 1988, a figura da ascensão funcional foi abolida do serviço público, frente à previsão inserta no art. 37, inciso II , que prevê como regra geral para ingresso nos quadros da Administração Pública, direta ou indireta, a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.
Ressalto, entretanto, que ascensão funcional e obrigatoriedade de pagamento de diferenças salariais, são figuras distintas, ao contrário do que parece entender o ora Apelante.
A sentença de instância singela (fls.118-122), condenou o Apelante/Demandado Município de Rio Branco ao pagamento, a título de indenização, da diferença salarial existente entre o cargo originalmente ocupado pelo Apelado/Demandante (agente administrativo), lotado na Secretaria de Saúde do Estado do Acre - SESACRE, e as funções por ele desempenhadas, em razão de cessão à Divisão Técnica da Vigilância Sanitária da Secretaria de Saúde do Município de Rio Branco (fiscal sanitário municipal) e, ao assim decidir, atuou com acerto o n. Julgador.
Tenho que uma coisa é determinar a ascensão funcional vertical de determinado servidor, no serviço público, sem a realização de concurso, o que é vedado; outra é, diante da verificação, de fato, da prestação de serviços, por servidor a ente público da Administração direta e/ou indireta, em desvio de função, e sem equiparação salarial, determinar-se o pagamento da diferença salarial, em estrita observância à Súmula 378/STJ e jurisprudência sobre o tema.
Nesse sentido, a condenação do Município de Rio Branco ao pagamento de diferença salarial em favor do ora Apelado mostra-se escorreita com o ordenamento jurídico brasileiro e o arcabouço principiológico que o norteia.
Bem urdida a questão, destaco que qualquer entendimento em sentido contrário ao ora esposado, certamente, dará azo ao enriquecimento sem causa do ente público, que se beneficiou dos serviços realizados, sem a contrapartida pecuniária devida.
A este ponto, abstraídas as particularidades do caso, oportuna a transcrição da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal que, em sede de julgamento de Agravo Regimental em Agravo de Instrumento, ao analisar situação de contratação de empregado público, após a Constituição Federal de 1988, sem a prévia aprovação em concurso público, garantiu, a despeito da nulidade do contrato, o recebimento de salários pelos dias trabalhados, sob pena de enriquecimento ilícito do ente público da Administração Pública indireta:
AI-AgR680939. AI-AgR - AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Relator: Min. EROS GRAUDecisão: Negado provimento. Votação unânime. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Cezar Peluso. 2ª Turma, 27.11.2007.
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CONCURSO PÚBLICO. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. EFEITOS. SALDO DE SALÁRIO. 1. Após a Constituição do Brasil de 1988, é nula a contratação para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contratação não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento do saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público. Precedentes. 2. A regra constitucional que submete as empresas públicas e sociedades de economia mista ao regime jurídico próprio das empresas privadas - art. 173, §1º, II da CB/88 - não elide a aplicação, a esses entes, do preceituado no art. 37, II, da CB/88, que se refere à investidura em cargo ou emprego público. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (g.n.).
Dando seguimento a análise do arrazoado do Apelante Município, no que toca a impossibilidade da fixação do período pelo qual o Apelado/Demandante trabalhou, em desvio de função, de melhor sorte não goza o Apelante. Digo isso porque, sendo necessária a comprovação, inconteste, do efetivo labor em desvio funcional (Precedentes AC200002010081650. AC - APELAÇÃO CIVEL - 226266, Relator: Desembargador Federal ARNALDO LIMA, TRF2, DJ 23/10/2003; AC200882000097016. AC - Apelação Civel - 505931, Rel. Desembargador Federal Emiliano Zapata Leitão, TRF5, DJ 22/06/2011), há nos autos laudos de inspeção assinados pelo servidor Apelado, na condição de fiscal sanitário municipal, que remontam, o mais antigo, a 10/02/2000 (fl. 112), e o mais recente, a 24/01/2008 (fl.103). Assim, considero comprovado o período em que o Apelado, originalmente lotado na função de agente administrativo da Secretaria de Estado de Saúde do Acre (contrato de fls. 40-41), exerceu, na prática, as funções de fiscal sanitário junto ao município de Rio Branco.
Diante das considerações alinhavadas, tenho como improcedentes as alegações do Apelante/Demandado.
2 - Da Apelação interposta por Wellington de Paiva
Em suas Razões de Apelação (fls. 146-152), sustenta o Apelante deva a sentença ser reformada, tendo em vista que, para a fixação dos valores arbitrados a título de honorários advocatícios, o Juízo de primeira instância desconsiderou os ditames do art. 20, §§3º e 4º, do CPC, eis que, sendo atribuída à causa o valor de R$162.217,33 (cento e sessenta e dois mil duzentos e dezessete reais e trinta e três centavos), e sagrando-se vencedor o Apelante, em máxima parte, foi o Município Apelado condenado ao pagamento de honorários em R$500,00 (quinhentos reais).
Entendo não assistir razão ao Apelante. Explico:
Com efeito, sobre a fixação dos honorários advocatícios, assim dispõe o Código de Processo Civil:
Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:
a) o grau de zelo do profissional;
b) o lugar de prestação do serviço;
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.
À luz dos dispositivos supracitados, nas causas em que a Fazenda Pública for vencida (caso concreto), o valor dos honorários advocatícios será fixado conforme juízo de equidade, sem vinculação a 10% ou 20% sobre a condenação, levando-se em conta o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação dos serviços, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço.
Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:
TJMG.Apelação Cível/Reexame Necessário 1.0024.11.347163-5/001.Relator(a): Des.(a) Belizário de Lacerda.Data de Julgamento: 18/06/2013..Data da publicação da súmula: 21/06/2013
EMENTA: ADMINISTRATIVO - EX SERVIDOR DA MINAS CAIXA - BASE DE CÁLCULO DE QÜINQÜÊNIOS APÓS A EC 19/98 - VANTAGEM PESSOAL INSTITUÍDA PELA LEI 10470/91- NATUREZA SALARIAL - INCLUSÃO COMO BASE DE CÁLCULO DO VENCIMENTO - LEGITIMIDADE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CRITÉRIO PARA FIXAÇÃO - EXCESSO - REDUÇÃO DA VERBA FIXADA ÀQUELE TÍTULO - SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE EM DUPLO GRAU.
- A vantagem pessoal instituída pela Lei 10470/91 em favor dos ex-funcionários da extinta Minas Caixa não tem natureza jurídica de acréscimo pecuniário mas sim de vencimento, devendo ser considerada como base de cálculo para os qüinqüênios concedidos após a EC 19/98, sem que isso signifique afronta ao art. 37 da CR, tudo em virtude da natureza estipêndial conferida por lei à referida vantagem pessoal.
- Os honorários em caso que tal devem ser fixados por equidade e em valor razoável e proporcional na forma do art. 20 do CPC, e "ipso facto" havendo arbitramento excessivo, impõe-se a sua redução até o patamar razoável.(g.n)
TJMG.Apelação Cível 1.0024.08.160988-5/001.Relator(a): Des.(a) Áurea Brasil
Data de Julgamento: 13/06/2013.Data da publicação da súmula: 19/06/2013
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS - MAJORAÇÃO - DESCABIMENTO.
1. Não deve ser majorada a verba advocatícia sucumbencial, que se subsome ao regramento previsto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, e atende a critérios de razoabilidade e equidade.
2. Recurso não provido. (g.n)
TRF1.AC 427819734013800.DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO
-DJF1 DATA:23/09/2011 PAGINA:445
Decisão: 26/08/2011
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO. RECONHECIMENTO PRESCRIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. CAUSALIDADE. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. EQUIDADE. 1. Extinta a execução fiscal, após a citação do devedor e apresentação de exceção de pré-executividade, é devida a condenação da exequente ao pagamento de honorários advocatícios, em face do princípio da causalidade. 2. A fixação dos honorários advocatícios deve ser arbitrada com equidade, nos termos do § 4º do art. 20 do CPC, observados os critérios estabelecidos nas alíneas do § 3º também do art. 20 do CPC, sem, contudo, vinculação a 10% ou 20% sobre o valor da condenação. 3. Apelação a que se dá provimento.
Pois bem. Da análise dos documentos acostados ao feito, depreendo que a ação ordinária nº 0018036-06.2011.8.01.0001 foi interposta perante o Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública de Rio Branco em 1º.08.2011 (fl. 01). A sentença meritória, por sua vez, foi publicada em 07.05.2012 (fl. 123), ou seja, cerca de 09 (nove) meses após o ajuizamento da ação (tempo razoável).
Para além disso, sem desmerecer o labor empregado pelo causídico, a causa em comento não demanda questão de alta complexidade (demandas repetitivas), tratando-se de ação sem incidentes ou quaisquer outras atividades extraordinárias, sem inquirição de testemunhas, estando, inclusive, sedimentado, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes (Súm. 378).
Nesses termos, considero adequados os valores fixados, a título de honorários advocatícios, em desfavor do Município de Rio Branco, não havendo razão para se impor ônus excessivo à municipalidade, devendo, portanto, ser prestigiada a r. decisão de 1ª instância.
Ante as considerações acima alinhavadas, com fulcro no art. 557, caput, do CPC, julgo improcedentes as Apelações Cíveis interpostas, pelo que lhes nego seguimento, ao passo em que também julgo improcedente o Reexame Necessário, mantendo, na integralidade, a sentença reexaminada.
Sem custas ou honorários.
Intimem-se. Publique-se.
Rio Branco-Acre, 24 de Junho de 2013.
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Classe : Reexame Necessário n.º 0022358-69.2011.8.01.0001
Foro de Origem : Rio Branco
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator(a) : Desª. Waldirene Cordeiro
Remetente : Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rio Branco - Acre
Impetrante : MAV CONSTRUTORA LTDA
Advogado : Thales Rocha Bordignon (OAB: 2160/AC)
Advogado : Gilliard Nobre Rocha (OAB: 2833/AC)
Impetrado PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE de LICITAÇÃO Nº 5 DA SECRETARIA ADJUNTA DE COMPRAS E LICITAÇÕES PÚBLICAS DO ACRE
Procurador : Tito Costa de Oliveira (OAB: 595/AC)
Assunto : Licitações
Decisão Monocrática (com resolução de mérito)
Trata-se de Reexame Necessário de sentença (fls. 99/100), prolatada pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rio Branco - AC, que confirmando medida liminar concedida em sede de Mandado de Segurança Preventivo impetrado por MAV Construtora Ltda., contra ato do Presidente da Comissão Permanente de Licitação Nº 5, da Secretaria Adjunta de Compras e Licitações Públicas do Acre, assim decidiu:
[...] Portanto, a decisão administrativa passível de recurso, por si só, tem seus efeitos protraídos no tempo até a data do seu trânsito em julgado, ou seja, até que se forme a coisa julgada administrativa, entendida esta como a imutabilidade da decisão no âmbito administrativo.
E mesmo que se argua que o recurso de reconsideração interposto no Tribunal de Contas da União poderá sofrer juízo negativo de admissibilidade, o Superior Tribunal de Justiça adota a concepção de que a data do trânsito em julgado será, em observância ao princípio da segurança jurídica, a data do trânsito em julgado da última decisão.
Ante ao exposto, considerando a lesão a direito líquido e certo da impetrante, CONFIRMO a liminar de fls. 75 e CONCEDO a segurança pleiteada, para determinar a sua participação na Concorrência Pública n. 119/2011, em trâmite na CPL-05, salvo se outro motivo não houver que a inabilite a concorrer no certame.
Determino ainda, ao Presidente da Comissão Permanente de Licitação n. 05, vinculada à Secretaria Adjunta de Compras e Licitações Públicas - SGA, que se abstenha de excluir dos certames licitatórios doravante todo e qualquer participante das concorrências públicas, cujo fundamento repouse na aplicação da declaração de inidoneidade constante do Acórdão n. 397 do TCU, enquanto a aludida sanção encontrar-se desprovida de efeitos materiais e concretos, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitados à quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) [...].
Na inicial mandamental, informou a Impetrante que no ano de 2008 participou da licitação tipo Concorrência n. 001/2008, promovida pelo SENAI/DR/AC, que tinha por objeto a realização de obra de construção do Núcleo de Construção Civil localizado no CETEMM, mas não sagrou-se vencedora deste processo licitatório, mas, todavia, esse certame (processo) foi aleatoriamente escolhido pelo Tribunal de Contas da União para ser analisado e ter a sua prestação de contas aprovada pela referida Corte. Ao final da análise, o TCU, de forma equivocada, entendeu que a Impetrante havia participado do processo licitatório apenas para dar cobertura à vencedora, tendo em vista os números das planilhas de preços apresentadas. Desta feita, após o julgamento por parte daquele Tribunal, foi publicado no Diário Oficial da União do dia 23 de fevereiro de 2011, o Acórdão de n. 397/2011 - TCU - Plenário, onde em Primeira Instância, a Impetrante foi declarada inidônea.
Diz a Impetrante que apresentou tempestivamente Recurso de Reconsideração perante o Tribunal de Contas da União, que é cediço, possui efeito suspensivo e devolutivo, estando o mesmo pendente de julgamento.
Afirma ainda que não raras vezes, as empresas licitantes adversárias, estão impugnando-a sob a pífia argumentação de que foi declarada inidônea pelo TCU. No entanto, devido ao fato de está recorrendo, seu nome e dados não foram incluídos no Portal do Tribunal de Contas da União - Relação de Inidôneos e, portanto, não pode ser alijada de quaisquer pleitos licitatórios, tendo por basse esse fundamento.
Pediu liminarmente o impedimento da adoção de qualquer ato referente ao processo licitatório, tipo Concorrência de n. 119/2011, que tenha como justificativa a publicação do Acórdão n. 397/2011 - Plenário, ocorrida no Diário Oficial da União de n. 38, datado de 23 de fevereiro de 2011, até o final do julgamento do mérito, evitando-se com isso, prejuízos irreparáveis para a impetrante.
No mérito, requereu a procedência do writ, para ser determinado ao Sr. Anselmo de Miranda, Presidente da Comissão Permanente de Licitação n. 05, que se abstivesse de impedir a participação da impetrante na Concorrência de n. 119/2011.
Com a inicial vieram os documentos de fls. 12/74.
A liminar foi deferida às fls. 75/75-v.
A autoridade coatora prestou informações (fls. 81/91), defendendo o ato acoimado, ao argumento, em síntese, de que o efeito suspensivo do recurso somente terá incidência após o exame de admissibilidade do recurso, e este deve ser feito pela Secretaria de Recursos do Tribunal de Contas da União, e ainda, que o Impetrante não apresentou qualquer documento de que tenha interposto recurso tempestivamente, e que tenha sido o mesmo admitido pelo TCU, portanto, ausente direito líquido e certo.
O Ministério Público na 1ª instância, pugnou pela concessão da segurança (fls. 93/98).
Sobreveio sentença concedendo a segurança (fls. 99/100-v).
Não houve interposição de recurso voluntário no prazo legal.
Subiram os autos a esta Corte de Justiça, em Reexame Necessário.
A Ilustre Procuradoria de Justiça, em parecer (fls. 115/117), opinou pela confirmação da sentença.
Em redistribuição (fls. 123), vieram-me conclusos para julgamento.
Deixei de submeter à revisão, a teor do art. 87, § 1º, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça.
Relatei. Decido.
Trata-se de Reexame Necessário de sentença (fls. 99/100-v), prolatada pelo Juízo da 2.ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rio Branco - AC, que confirmando medida liminar concedida em Mandado de Segurança preventivo impetrado por Mav Construtora Ltda, contra ato do Presidente da Comissão Permanente de Licitação Nº 05, da Secretaria Adjunta de Compras e Licitações Públicas do Acre, determinou que a autoridade coatora garantisse a participação da mesma na Concorrência Pública n. 119/2011.
Pois bem. Em apreciação dos autos, verifico que o direito líquido e certo da Impetrante restou fartamente demonstrado, haja vista que a decisão que a declarou inidonea, pende de julgamento perante o e. Tribunal de Contas da união, não tendo, por ululante, ocorrido o seu trânsito em julgado, eis que o recurso administrativo de reconsideração proposto, nos termos gizados pelo art. 33, da Lei Federal 8.443;92 (lei orgânica do Tribunal de Contas da União), possui efeito suspensivo.
Assim, partindo da situação posta nos autos, constato que a sentença monocrática a quo, foi proferida escorreitamente, nada havendo que a macule, o que me conduz a julgar improcedente o reexame necessário.
Esse entendimento não resta solitário, pelo que colaciono os seguintes precedentes:
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CERTAME. PARTICIPAÇÃO. GARANTIA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. DELIBERAÇÃO. INIDONEIDADE. RECURSO ADMINISTRATIVO. EFEITO SUSPENSIVO. JULGAMENTO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. REEXAME IMPROCEDENTE. 1. Embora concluindo o Tribunal de Contas da União pela inidoneidade da empresa Impetrante, tal decisão não obstar sua participação no certame licitatório ante a interposição de recurso administrativo, com efeito suspensivo. Portanto, inexistindo julgamento definitivo, adequada a concessão da segurança. 2. Reexame improcedente. (Reexame Necessário nº 0021167-86.2011.8.01.0001, Primeira Câmara Cível, Rel. Eva Evangelista de Araujo Souza, j. 11/06/2012, unânime, DJe 19/11/ 2012).
ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CERTAME. PARTICIPAÇÃO. GARANTIA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ACÓRDÃO. INIDONEIDADE. RECURSO ADMINISTRATIVO. TEMPESTIVIDADE. EFEITO SUSPENSIVO. JULGAMENTO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. REEXAME IMPROCEDENTE. 1. Embora concluindo o Tribunal de Contas da União pela inidoneidade da empresa Impetrante, tal decisão não possui o condão de obstar sua participação no certame licitatório ante a interposição de recurso administrativo tempestivo, com efeito suspensivo. Portanto, inexistindo julgamento definitivo, adequada a concessão da segurança. 2. Reexame improcedente. (Reexame Necessário nº 0018563-55.2011.8.01.0001 (12.210), Câmara Cível do TJAC, Rel. Eva Evangelista de Araújo Souza. j. 06.03.2012, unânime, DJe 21.03.2012).
Reexame Necessário n.º 0020363-21.2011.8.01.0001. 11/03/2013. Órgão: Segunda Câmara Cível. Acre. Relator(a) : Desª. Regina Ferrari. DJe: 13/03/2013.
Por derradeiro, tenho por pertinente mencionar a possibilidade de apreciação monocrática pelo magistrado de 2º Grau, inclusive em casos de reexame necessário, que embora não seja um recurso propriamente dito, é tratado como tal, aliado ao teor da Súmula 253 do STJ que enuncia: o art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário
Dito isso, com lastro no artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, julgo improcedente o Reexame Necessário.
Sem custas.
Publique-se.Intimem-se.
Rio Branco-Acre, 25 de junho de 2013.
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Acórdão n.º : 187
Classe : Embargos de Declaração n.º 0008555-87.2009.8.01.0001/50001
Foro de Origem : Rio Branco
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relatora : Desª. Regina Ferrari
Embargante : Acrediesel Comercial de Veículos S/A
Advogado : Adriano Drachenberg (OAB: 2969/AC)
Advogado : Gilliard Nobre Rocha (OAB: 2833/AC)
Advogado : Thiago Mendes Fontenele (OAB: 3606/AC)
Advogada : Geane Portela (OAB: 3632/AC)
Embargado : José Benício de Melo
Advogada : Elen de Alburquequer Pedroza (OAB: 2799/AC)
Advogada : VANESSA MARCHI PERONDINI DE SOUZA E SILVA (OAB: 3275/AC)
Assunto : Contratos Bancários
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. NÃO VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
1. Não há omissão a ser sanada quando abordados de forma clara e precisa os pontos necessários para solução a que se chegou no provimento ora impugnado, sendo enfrentadas as questões à luz do entendimento sufragado pelo STJ.
2. Subsiste a possibilidade de oposição dos embargos de declaração para apontar omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, não se prestando o integrativo, portanto, para rediscutir a matéria já apreciada e não eivada do vício de omissão.
3. Os embargos de declaração, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, não podem ser acolhidos quando inexistentes as hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil. Precedentes do STJ.
4. Embargos Declaratórios rejeitados.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração n. 0008555-87.2009.8.01.0001/50001, ACORDAM os Senhores Desembargadores do Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, à unanimidade, rejeitar o recurso, nos termos do voto da relatora e das notas taquigráficas arquivadas.
Rio Branco, 24 de junho de 2013.
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Acórdão n.º : 188
Classe : Agravo Regimental n.º 0000136-80.2011.8.01.0010/50000
Foro de Origem : Bujari
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relatora : Desª. Regina Ferrari
Agravante : Seguradora Líder dos Consórcios do Seguro DPVAT S.A
Advogada : WILKA SOARES GADELHA FELICIO SILVA (OAB: 2368/AC)
Advogado : Alvaro Luiz da Costa Fernandes (OAB: 3592/AC)
Advogado : Florindo Silvestre Poersch (OAB: 800/AC)
Advogado : Leonardo Costa (OAB: 3584/AC)
Advogado : Acreanino de Sousa Naua (OAB: 3168/AC)
Agravado : Alessandro Nascimento Filho (Representado por sua mãe) Maria do Socorro do Nascimento
Advogado : Evestron do Nascimento Oliveira (OAB: 3085/AC)
Assunto : Seguro
AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ASSINADO DIGITALMENTE POR ADVOGADO SEM PROCURAÇÃO NOS AUTOS. SANEAMENTO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO INEXISTENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. O recurso protocolado com certificação digital diversa do subscritor do recurso deve ser considerado inexistente.
2. A regularidade processual deve ser aferida no momento da interposição do recurso, não se aplicando os arts. 13 e 37 do CPC ao caso vertente.
3. Recurso improvido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Regimental n. 0000136-80.2011.8.01.0010/50000, ACORDAM os Senhores Desembargadores do Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, à unanimidade, conhecer e improver o recurso, nos termos do voto da relatora e das notas taquigráficas arquivadas.
Rio Branco, 24 de junho de 2013.
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Acórdão n.º : 189
Classe : Agravo Regimental n.º 0006423-83.2011.8.01.0002/50000
Foro de Origem : Cruzeiro do Sul
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relatora : Desª. Regina Ferrari
Agravantes : Elias Ribeiro da Silva e outros
Advogada : Núbia Sales de Melo (OAB: 2471/AC)
Agravado : Siang Souza Silva (Representado por sua mãe) Sandra Maria da Silva Souza
Defens. Pública : Fabiola Aguiar Rangel
Assunto : Investigação de Paternidade
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE REGISTRO CIVIL CUMULADA COM INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. REITERAÇÃO DAS MESMAS RAZÕES DO APELO. AUSENTE ARGUMENTO NOVO. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. O agravo regimental deve atacar especificamente as razões lançadas na decisão monocrática recorrida, apontando os fundamentos fáticos e jurídicos do inconformismo quanto à decisão hostilizada, sob pena do seu não conhecimento.
2. Agravo não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Regimental n. 0006423-83.2011.8.01.0002/50000, ACORDAM os Senhores Desembargadores do Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, à unanimidade, não conhecer o recurso, nos termos do voto da relatora e das notas taquigráficas arquivadas.
Rio Branco, 24 de junho de 2013.
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PAUTA DE JULGAMENTOS da Segunda Câmara Cível elaborada nos termos dos artigos 89 a 93, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, para a 20ª Sessão Ordinária do dia primeiro de julho de dois mil e treze (1º/07/2013) segunda-feira, ou nas subsequentes, às 9 horas, no Plenário das Câmaras Cíveis, 1º andar do Centro Administrativo - BR364-Km02, contendo os feitos a seguir:
1.
Apelação 0000575-03.2011.8.01.0007
Origem : Xapurí/Cível
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator : Des. Samoel Evangelista
Revisora : Desª Regina Ferrari
Apelante : Ministério Público do Estado do Acre
Promotora : Diana Soraia Tabalipa Pimentel
Apelado : Adalberto Vieira Vasconcelos
Advogado : ___
Assunto : Alimentos. Execução. Extinção do Feito. Resolução do Mérito.
2.
Apelação 0001027-86.2011.8.01.0015
Origem : Mâncio Lima/Única Cível
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relatora : Desª Waldirene Cordeiro
Revisora : Desª Regina Ferrari
Apelante : Estado do Acre
Procurador : Leonardo Silva Cesário Rosa (OAB: 2531/AC)
Apelado : Juneisson Mota da Silva
Advogado : Bráulio de Medeiros Gonçalves (OAB: 3661/AC)
Advogado : Belquior José Gonçalves (OAB: 3388/AC)
Assunto : Reclamação Trabalhista.
3.
Reexame Necessário 0018565-25.2011.8.01.0001
Origem : Rio Branco / 2ª Vara da Fazenda Pública
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator : Des. Samoel Evangelista
Remetente : Juízo de Direito
Impetrante : Ábaco Engenharia, Construção e Comércio Ltda.
Advogado : Raimundo Gomes da Silva Costa (OAB: 1284/AC)
Impetrado : Presidente da Comissão de Licitação 02 - CPL 02
Procuradora : Maria José Maia Nascimento Postigo
Assunto : Licitação. Concorrência nº 090/2011.
4.
Apelação 0008522-97.2009.8.01.0001
Origem : Rio Branco/4ª Vara Cível
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relatora : Desª Regina Ferrari
Revisor : Des. Samoel Evangelista
Apelante /
Apelada : Ilzamar Gadelha Bezerra Mendes
Advogado : Ricardo Antônio dos Santos Silva (OAB: 1515/AC)
Advogado : Marcos Vinícius Jardim Rodrigues (OAB: 2299/AC)
Apelante /
Apelada : Ângela Maria Feitosa Mendes
Advogado : Ricardo Antônio dos Santos Silva (OAB: 1515/AC)
Advogado : Marcos Vinícius Jardim Rodrigues (OAB: 2299/AC)
Apelante /
Apelada : Elenira Gadelha Bezerra Mendes
Advogado : Ricardo Antônio dos Santos Silva (OAB: 1515/AC)
Advogado : Marcos Vinícius Jardim Rodrigues (OAB: 2299/AC)
Apelante /
Apelado : Sandino Gadelha Bezerra Mendes
Advogado : Ricardo Antônio dos Santos Silva (OAB: 1515/AC)
Advogado : Marcos Vinícius Jardim Rodrigues (OAB: 2299/AC)
Apelante /
Apelada : Globo Comunicação e Participação S/A
Advogado : Florindo Silvestre Poersch (OAB: 800/AC)
Advogado : Tati Ferreira Netto Longo (OAB: 89525/RJ)
Advogada : Mariana Leone de Carvalho (OAB: 134827/RJ)
Advogado : Anthony Kudsi Rodrigues Junior (OAB: 117417/RJ)
Advogada : Daniela Pimentel Faria da Costa (OAB: 134547/RJ)
Advogada : Bruna Magalhães Palmieri (OAB: 15804/RJ)
Assunto : Danos Morais e Materiais. Indenização. Direitos da Personalidade
5.
Apelação 0200143-93.2008.8.01.0010
Origem : Bujarí/Cível
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relatora : Desª Regina Ferrari
Apelante : Espólio da Sebastiana Melo de Albuquerque, por seu inventariante Marcos Vinicius Melo de Albuquerque
Advogado : Cláudio Roberto Marreiro de Mattos (OAB: 2768/AC)
Apelado : Ariosvaldo de Freitas
Advogado : Joel Benvindo Ribeiro (OAB: 1458/AC)
Assunto : Espécies de Contratos. Imóvel. Locação.
6.
Apelação 0019506-38.2012.8.01.0001
Origem : Rio Branco/5ª Vara Cível
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator : Des. Samoel Evangelista
Apelante : Antonio Miguel de Oliveira Neto
Advogada : Katiuscia dos Santos Guimarães (OAB: 3441/AC)
Apelada : Seguradora Líder dos Consórcios do Seguro DPVAT S/A
Advogado : ___
Assunto : Seguro.
7.
Apelação c/c Agravo Retido 0000957-14.2011.8.01.0001
Origem : Rio Branco / 3ª Vara Cível
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator : Des. Samoel Evangelista
Apelante : José Gilberto Nascimento de Araújo
Advogado : Francisco Silvano Rodrigues Santiago (OAB: 777/AC)
Apelado : V8 - Concessionária de Veículos Ltda.
Apelado : Banco ABN AMRO Real S/A
Assunto : Danos Morais e Materiais.
8.
Reexame Necessário 0017817-90.2011.8.01.0001
Origem : Rio Branco / 2ª Vara da Fazenda Pública
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator : Des. Samoel Evangelista
Remetente : Juízo de Direito
Autor : Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Urbanas, Energia, Laticínios, Empresa de Habitação e Empresa de Processamento
Advogado : Pedro Raposo Baueb (OAB: 1140/AC)
Réu : SAERB - Serviço de Água e Esgoto de Rio Branco
Procuradora : Carla Adriana de Oliveira Braga Prado (OAB: 1433/AC)
Assunto : Serviços.
9.
Reexame Necessário 0020983-33.2011.8.01.0001
Origem : Rio Branco/2ª Vara da Fazenda Pública
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator : Des. Samoel Evangelista
Remetente : Juízo de Direito
Impetrante : Ábaco Engenharia Construção e Comércio Ltda.
Advogado : Raimundo Gomes da Silva Costa (OAB: 1284/AC)
Impetrado : Presidente da Comissão Especial de Licitação do Município de Rio Branco01 - CPL - 01
Procurador : James Antunes Ribeiro Aguiar (OAB: 2546/AC)
Assunto : Licitação.
10.
Reexame Necessário 0018519-36.2011.8.01.0001
Origem : Rio Branco/2ª Vara da Fazenda Pública
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator : Des. Samoel Evangelista
Remetente : Juízo de Direito
Impetrante : F. Chagas Moura Araújo Importação e Exportação Ltda.
Advogado : Armando Dantas do Nascimento Júnior (OAB: 3102/AC)
Advogado : Erick Venâncio Lima do Nascimento (OAB: 3055/AC)
Advogado : André Augusto Rocha Neri do Nascimento (OAB: 3138/AC)
Impetrado : Presidente da Comissão Permanente de Licitação nº 04 - Governo do Estado do Acre
Procurador : Mayko Figale Maia
Assunto : Licitação.
11.
Agravo de Instrumento 0000751-32.2013.8.01.0000
Origem : Rio Branco / 1ª Vara Cível
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator : Des. Samoel Evangelista
Agravante : General Motors do Brasil Ltda. (GMB)
Advogado : Fernando Tadeu Pierro (OAB: 2438/AC)
Agravado : Aroldo Castro Pinheiro
Advogada : Katiuscia dos Santos Guimarães (OAB: 3441/AC)
Assunto : Multa Cominatória. Astreintes.
12.
Agravo de Instrumento 0000923-71.2013.8.01.0000
Origem : Rio Branco/1ª Vara da Fazenda Pública
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relatora : Desª Regina Ferrari
Agravante : Estado do Acre
Procurador : Leonardo Silva Cesário Rosa (OAB: 2531/AC)
Agravado : Pedro de Souza Lima - ME
Advogado : Rege Ever Carvalho Vasques (OAB: 10256/MT)
Assunto : Licitação. Desclassificação.
13.
Agravo de Instrumento 0002376-38.2012.8.01.0000
Origem : Rio Branco/2ª Vara Cível
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator : Des. Samoel Evangelista
Agravante : Banco Bv Financeira S/A
Advogado : Celso Marcon (OAB: 10990/ES)
Advogada : Marina Belandi Scheffer (OAB: 3232/AC)
Agravado : Severina Nunez Muniz
Advogado : Evandro Duarte de Oliveira (OAB: 2635/AC)
Assunto : Revisional de Contratos Bancários.
14.
Agravo de Instrumento 0000389-30.2013.8.01.0000
Origem : Rio Branco / 3ª Vara Cível
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relator : Des. Samoel Evangelista
Agravante : Power Agência de Viagens e Turismo Ltda.
Advogado : Tobias Levi de Lima Meireles (OAB: 3560/AC)
Agravado : Tam Linha Aereas S/A
Advogado : Luiz Claudio Mattos de Aguiar (OAB: 117589/SP)
Advogada : Vanessa Azevedo Marques de Alvarenga (OAB: 169085/SP)
Advogada : Talita Castilho Braz (OAB: 281597/SP)
Advogado : Fernanda Rivé Machado (OAB: 62828/RS)
Advogado : Francisco Valadares Neto (OAB: 2429/AC)
Advogado : João Fernando Fagundes Lobo (OAB: 2429/AC)
Advogada : Laura Cristina Lopes de Sousa (OAB: 3279/AC)
Advogada : Rozária Maia de Lima (OAB: 3169/AC)
Assunto : Anulatória. Cobrança de Débitos. Relações Comerciais.
15.
Embargos de Declaração 0000212-66.2013.8.01.0000/50000
Origem : Brasiléia/Cível
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relatora : Desª Regina Ferrari
Embargante : Estado do Acre
Procurador : Érico Maurício Pires Barboza (OAB: 2916/AC)
Embargado : Ministério Público do Estado do Acre
Promotor : Teotônio Rodrigues Soares Júnior
Promotora : Diana Soraia Tabalipa Pimentel
Assunto : Resíduos Sólidos. Recolhimento e Tratamento.
Secretaria da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, em 25/06/2013.
Francisca das Chagas C. de Vasconcelos Silva
Secretária da 2ª Câmara Cível
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